做完变性手术，回岗不到一个月就失业？法院二审结果来了

马敏（化名）是一名跨性别者， 2018年10月，她做了性别重置手术。 2019年2月，她所在的公司以其迟到早退，严重违反公司制度为由与她解除了劳动合同。她认为，公司的行为是基于跨性别身份的性别歧视，损害了她的平等就业权，于是提起平等就业权诉讼，要求公司赔偿1万元精神抚慰金并公开道歉。
今年1月，一审法院驳回了马敏的诉讼请求，随后她提起上诉。 5月28日下午，该案二审在杭州市中级人民法院开庭审理。

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图为一审时照片做完变性手术，回岗不到一个月就失业2015年底，马敏入职了杭州一家影视文化公司。 2018年 10 月，她决定做变性手术，并在手术后如愿拿到了女性身份证。手术前，她将情况如实向公司汇报并准备请三个月的病假。当时公司对马敏的手术表示了理解但无法为其办理病假手续，只能办停薪留职三个月，公司继续为期缴纳社保。之后马敏又接到公司的消息，这期间的社保费用需要本人自己缴纳。
尽管如此，她依然感激公司能够理解自己。马敏告诉采访人员，公司一开始的做法让她备受感动，本打算复职后要为公司好好卖命以作报答。可是没想到等她重新回到岗位不到一个月的时间，公司找其谈话，希望她能主动辞职。
马敏回忆，当时一共和人力部门谈了三次。第一次谈话时，公司表示影视行业发展不景气、业务调整需要裁员，希望主动辞职，公司可以补偿给马敏一个月的工资。第一次协商未成，很快双方又进行了第二次谈话，公司表示会再加3000元的补偿。后来双方又进行了第三次谈话，谈话录音显示，公司HR认为，马敏现在的身体状况不适合跟剧组、做艺人助理等高强度的工作。
公司认为其不适应现在工作，当事人称这是歧视在职时，马敏在公司主要是负责服装道具的工作，为什么复职后，公司会突然认为马敏不能适应以后的工作？
在双方的谈话录音中公司人力有表达过“让你跟男艺人还是女艺人？” 马敏认为，这是来自公司的歧视，可能艺人根本就不会介意自己是变性人。
公司为什么会认为其适应不了跟组、做艺人助理等高强度的工作？马敏告诉采访人员，有一次公司要求她晚上出外景，当时自己身体还在恢复期，需要每天早晚进行半小时到一小时不等的身体清洁护理，如果晚上时间太晚的话，做清洁护理，第二天一早还得再来一遍，这样的话睡眠时间根本没法保证。 “所以我就和公司那边说，可以加班但是不能太晚。 ”她说，但这并不意味着这是常态，就像生孩子坐月子，总得有恢复期， “况且我当时都和身边的同事打好招呼，如果有做不了的他们可以帮我。 ”
最终，双方并未达成一致， 2019年2月12日，春节假期后第二天，马敏接到了公司与其解除劳动合同的邮件。理由是：在过去半年中，她累计出现“严重过失”的违规行为（一个月内出现4次以上迟到或早退情况）达四次。这违反了《员工手册》中“严重过失”及《劳动合同法》的相关规定。公司不支付经济补偿金。经过劳动仲裁，马敏获得了2.5个月工资的赔偿。但她仍然认为，公司的行为是基于跨性别身份的性别歧视，损害了她的平等就业权。
2019年8月，她在律师帮助下提起平等就业权诉讼，要求公司赔偿1万元精神抚慰金并公开道歉。该案是2018年12月最高法发布“平等就业权纠纷”案由以来，第一起以该案由立案的跨性别平等就业权纠纷。
法院一审认为公司有正当理由，驳回当事人全部诉讼请求本案的争议点焦点围绕在马敏被辞退是否是因为歧视。双方各执一词。
马敏所在公司的法律顾问项振华曾回应，公司尊重性少数群体的公司文化，认为并不存在性别歧视的问题，公司的行为属于合法解雇。他表示，不希望“首例跨性别者平等就业权纠纷案”这一标签、公益组织和媒体的介入，对案件本身造成额外的影响。 “我们一直认为这只是一件普通的员工劳动争议案件，与跨性别身份无关。让案件回归到法律框架内，这是我们想要呈现的平等。 ”分页标题
采访人员试图联系马敏所在的公司，但一直未果。
公司提交的证据显示，解除劳动合同的依据是《员工手册》；与其他员工相比，马敏的考勤表现不佳；对另一位跟其出勤表现类似的员工，公司也进行了劝退，他最终自行离职；在马敏手术后到解除劳动合同前，公司也给其发了年会和旅游的通知，不存在歧视跨性别身份的事实。
马敏认为，自己确实迟到，但迟到在公司是很普遍的现象，马敏认为公司就是歧视，公司还有一个员工比自己迟到次数多，但公司并没有将其辞退。公司给出的理由是这名员工是公司商务，经常出差，并且这名员工给公司带来了百万的业绩。马敏认为这个理由不成立，公司上班和出差打卡流程本来就不一样。
今年1月，该案一审宣判，法院审理后认为公司并未侵害马敏的平等就业权，驳回了原告小马的全部诉讼请求。
一审判决书显示，法院认为公司解除双方之间的劳动合同有正当理由，因为马敏存在多次上班迟到行为，公司依据其规章制度，作出解除劳动合同决定，客观上应认定为有正当理由。另外，马敏提出的公司解除劳动关系的真实原因是其跨性别身份，依据尚嫌不足。
一审法院觉得公司不但不存在性别歧视现象，还对多元性别人群较为包容和友善，在马敏入职后，无论在言语、行为上均予以尊重和包容，也未在工资、福利待遇等方面实施差别对待。
二审双方均无新证据提交，当事人称可以坦然面对结果5月28日下午3点，该案二审在杭州市中级人民法院开庭审理，马敏告诉采访人员，这次二审双方都没有新证据提交，主要是方向和思路调整后进行辩论。
【做完变性手术，回岗不到一个月就失业？法院二审结果来了】对于这次二审，她表示，最简单的诉求就是希望自己的案子能够有一个好的结果，得到合理的赔偿和道歉，也想通过这件事增加跨性别者的能见度，减少大家对跨性别的误解。马敏认为，这次案子相当于是一个基础，万丈高楼平地起，但也是一块砖一块砖垒起来的，再有类似的事情，可以有个参照。
无论是胜诉还是败诉，马敏说自己都能够坦然面对结果，勇敢做自己。她现在在朋友的工作室工作，性别置换手术后，生活恢复了常态，自己也变得越来越有力量。
幸运的是，最近马敏遇见了属于自己的爱情。他们两人是在一次活动中认识，对方对她展开了热烈的追求。对方的温柔体贴和理解打动了马敏，在一个月前，她决定答应对方的追求，大胆的爱。 “他除了个子不高，长得不帅，其他都挺好的。 ”马敏开玩笑道，话语中难掩幸福。
今日方知我是我，这是马敏的个性签名，这是《水浒传》中鲁智深圆寂时说的话， “钱塘江上潮信来，今日方知我是我” 。我住在钱塘江边，之前掩饰性别身份的时候，打扮得也非常像鲁智深，但现在做了手术，做回了真正的自己。我认为，只要心里坦荡，就不会被外界的目光困扰， “希望像我一样的人们都能阳光的在社会上立足。 ”
延伸阅读九部门发文：招聘不得限定性别，不得询问妇女婚育情况据人社部网站消息，人社部、教育部等九部门2019年印发《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》(以下简称《通知》) ，《通知》要求，在招聘环节中，不得限定性别(国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外)或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得将限制生育作为录用条件等。
据悉，《通知》对招聘环节中就业性别歧视的具体表现进一步作出了细化规定。
明确要求各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别(国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外)或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。分页标题
为确保有关要求落到实处，《通知》要求建立联合约谈机制，根据举报投诉，对涉嫌就业性别歧视的用人单位开展联合约谈，对拒不接受约谈或约谈后拒不改正的，依法查处，并通过媒体向社会曝光。
要求健全司法救济机制，人民法院依法受理妇女就业性别歧视相关起诉，设置平等就业权纠纷案由，司法部门积极为符合条件的妇女提供司法救济和法律援助。同时，要求强化人力资源市场监管，对用人单位、人力资源服务机构发布含有性别歧视内容招聘信息的，由人力资源社会保障部门给予责令改正、罚款、吊销人力资源服务许可证等处罚，并将有关情况纳入人力资源市场诚信记录，依法实施失信惩戒。
《通知》要求大力支持妇女就业。要加强对妇女就业的培训服务，促进3岁以下婴幼儿照护服务发展，加强中小学课后服务，完善落实生育保险制度，为妇女就业创造良好环境和条件。
要加强监察执法，依法惩处侵害女职工孕期、产期、哺乳期特殊劳动保护权益行为。对妇女与用人单位间发生劳动人事争议申请仲裁的，要依法及时快速处理。同时，大力开展宣传引导，逐步消除性别偏见，引导全社会尊重爱护妇女，引导用人单位知法守法依法招用妇女从事各类工作，引导妇女合法理性保障自身权益。
据了解，近年来，当前我国妇女就业情况总体较好，劳动参与率位居世界前列，但妇女就业依然面临一些难题，特尤其是招聘行为就业性别歧视现象屡禁不止，对妇女就业带来不利影响。《通知》的出台，将对进一步保障妇女就业权益、促进妇女就业发挥积极作用。