劳动合同|以旷工为由单方解除劳动合同，员工：《员工手册》无效，非法解除 |非法|解除|

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作者：蒋峰
原告与某超市于2013年5月13日签订劳动合同，约定合同期限为2013年5月13日至2016年6月30日，工作时间实行综合计算工时工作制。并在合同的第九条，约定了合同解除和终止的各种情形。其后，原告到被告处从事电工工作。 2014年8月7日，被告以邮寄方式通知原告“因2014年7月23日至25日期间连续旷工三天，根据《员工手册》中的行为奖惩办法3.4.9项规定，公司决定于2014年7月26日起解除劳动合同” 。本案的《员工手册》是有效的单位制度吗？用人单位单方解除劳动合同合法吗？
一、本案当事人
1、再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川某超市有限公司宜宾财富广场店
2、被申请人（一审原告，二审被上诉人）:蒋某平
二、原告诉讼请求
1、被告支付原告经济补偿金10050元。
2、被告支付原告加班费补偿38372.04元。
3、被告赔偿原告未按时缴纳2013年8-10月、2014年7月的社会保险的损失2000元。
三、被告上诉请求
请求撤销原判，改判其不支付经济赔偿金8517元；诉讼费由蒋某平承担。
原告在二审时的答辩：
上诉人主张经济补偿金就是习惯上的经济赔偿金。《员工手册》只是单位的内部文件，不能作为企业与劳动者解除劳动合同的法律依据。一审法院计算的工资为答辩人12月平均工资加上个人社保缴纳部分得出的。一审判决正确，请求维持原判。
四、被告向高级人民法院申请再审时的请求
1、超市《员工手册》的内容已通过《员工手册确认书》告知蒋某平，应当作为解除劳动合同的依据。
2、蒋某平违反劳动纪律，超市与其解除劳动关系合法，不应支付二倍赔偿金。
3、蒋某平主张经济补偿金，二审判决超市承担二倍赔偿金，超出了诉讼请求。
4、判决对蒋某平的工资金额认定不当。
5、二审开庭时只有一名审判员主持庭审，程序违法。
超市依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项的规定申请再审。
五、法院裁判结果
一审法院：
1、超市支付原告蒋某平经济赔偿金8517元。此款于本判决生效之日起十日内付清。
2、驳回原告蒋某平其他诉讼请求。
二审法院：驳回上诉，维持原判。
高级法院再审：
维持四川省宜宾市中级人民法院二审判决。
六、法律事实
1、原告与超市于2013年5月13日签订劳动合同，约定合同期限为2013年5月13日至2016年6月30日，工作时间实行综合计算工时工作制，即经劳动保障行政部门审批，原告所在岗位实行综合计算工时工作制。
2、并在合同的第九条，约定了合同解除和终止的各种情形。其后，原告到被告处从事电工工作。 2013年10月14日，被告取得营业执照，此后，被告为原告建立了社保账户。
3、2014年8月7日，被告以邮寄方式通知原告“因2014年7月23日至25日期间连续旷工三天，根据员工行为奖惩办法3.4.9项规定，公司决定于2014年7月26日起解除劳动合同” 。
4、原告不服，向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年9月9日作出翠劳人仲案字（2014）214号仲裁裁决书裁决：1、超市支付蒋某平经济赔偿金5592.6元。 2、驳回蒋某平其他仲裁请求。
5、原告不服仲裁裁决，向翠屏区法院起诉。
6、2013年8月至2014年7月，原告平均工资为2839元/月。其中有六个月，被告支付过原告节假日加班工资。上述事实有原告身份证、被告营业执照副本、组织机构代码、劳动合同、工资表、工资条签收单、银行对账单、员工手册确认书、加班申请单、排班表、考勤表、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书、裁决书送达证明及双方当庭陈述为证，一审法院予以确认。分页标题

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七、本案争议焦点：用人单位解除员工的劳动合同是否有合法性？
八、评析
一、有关“调整工作岗位”的相关问题
1、用人单位有经营上的自主权，用人单位需要用工上的灵活性。因而用人单位根据需要可以对劳动者的岗位进行调整。从整个社会来看，法律也要维护劳动者的权利，也要增强劳动者工作的稳定性。
2、调整工作岗位，有只对劳动者工作内容的调整、有只对工作地点的调整、有同时对工作内容和工作地点的调整。
3、对劳动者工作岗位调整的合理性的判断，要依据“禁止权利滥用原则”和“诚信原则”来分析。具体有几个方面的评价。
第一个方面：调整工作岗位是否有业务上的必要性。如无必要性，则构成权利滥用。
第二个方面：调整工作岗位如有必要性时，进一步分析调整工作岗位行为有无不当动机或目的。如有不当动机或目的，则构成权利滥用。
第三个方面：调整工作岗位行为有业务上的必要性并且没有不良动机或目的，就要进一步分析劳动者所受到的损害是否超过一般情形下所能忍受的程度。如超过一般情形所能忍受的程度，则构成权利滥用。
4、我国《劳动合同法》第35条的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
通常认为调整工作岗位，就是属于“变更劳动合同”的情形。需要双方协商一致，需要双方签订变更劳动合同的协议书。
5、法律明确有规定，经双方协商一致，可以调整工作岗位的情形有以下几种：
a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪；
b、劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪；
c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪。至于何种情况为“客观情况发生重大变化并致使原劳动合同无法履行的” ，由仲裁委或法院根据具体情况来做个案认定。
6、在其他情形下，如需要调整工作岗位，那么依据如下几条标准来判断它的合理性和合法性。
a、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要(必要性）；
b、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当（待遇的稳定性）；
c、不具有侮辱性和惩罚性（目的正当性）；
d、无其他违反法律法规的情形（合法性）。
二、结合本案作具体分析
第一个方面：本案系由用人单位调整员工的工作岗位之事引发的。
用人单位可以对员工调整工作岗位。这是用人单位的用工自主权。但是调整工作岗位要有合理性和合法性。要正确地判断它的合理性和合法性。
第二个方面：本案的重点是用人单位单方解除劳动合同，合法性在哪里？
1、用人单方解除劳动合同，既要实体上合法，也要形式上合法。
2、分析实体上的合法性，要考察解除劳动合同的理由是否合法？所依据的单位制度是否有效？所依据的证据是否有效？
3、分析形式上的合法性，要考察解除劳动合同时是否通知工会？解除劳动合同的通知书是否经过员工签收？单位制度是否告知过员工？
4、针对本案具体来说，用人单位以员工旷工严重违反《员工手册》所规定的制度为由单方提起解除劳动合同。具体分析如下：
第一个方面：《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商决定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。分页标题
第二个方面：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足，当事人承担不利后果。
第三个方面：用人单位并未提供上述《员工手册》所说的规章制度已按照劳动合同法第四条规定的经过民主程序制定以及已将其公示和向蒋某平告知的相关证据。
因此，本案中的用人单位提供的单位规章制度存在程序瑕疵，依法不能作为公司认定蒋某平严重违纪并作出解除劳动合同决定的依据。
第四个方面：公司解除劳动合同的行为违反了法律规定，应当承担相应的支付赔偿金责任。（具体依据是《劳动合同法》第87条和第47条）
《劳动合同法》第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
5、二倍赔偿金的金额是多少？
被告的行为是违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原被告建立劳动关系至解除劳动关系，时间超过一年不足一年半，应当以一年半计算。即按原告解除劳动合同前一年的平均工资2839元/月×1.5个月×2倍＝8517元。
6、原告主张加班费的问题
应当就加班的事实存在承担举证责任，但原告没有就加班且未支付加班工资的事实存在提供有效证据，故原告的请求本院不予支持。
7、本案中的法院并不受理劳动者提出的因社会保险费方面的争议。
正确理解法律，维护合法权益

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【劳动合同|以旷工为由单方解除劳动合同，员工：《员工手册》无效，非法解除】