北京同仁堂|两家“同仁堂”再起诉讼，字号与注册商标一般有两种侵权责任需要认定，“老字号”商标该如何保护？( 二 ) 天津|ipo

“突出使用”之所以被强调，是因为企业在以长期独立而醒目的方式使用被突出的字号时，该字号发挥了识别商品或服务来源，指示商品或服务提供者的作用，从而构成了商标法意义上的“使用”行为。
倘若企业明知他人在先注册商标的存在，仍有意突出使用与注册商标相同或近似的字号，同时又导致消费者混淆的话，则侵犯了他人的注册商标专有权。
需要注意的是，将企业字号突出使用，若因特殊原因，不会构成相关公众混淆误认，则并不会与他人的注册商标相冲突，突出使用的该字号甚至还可以构成未注册商标。

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▲早于2018年4月，天津同仁堂即提交招股书拟在上交所主板上市，排队两年多之后撤回申请，直到今年6月以“津同仁”名义二度冲刺A股上市。网络截图
是否诚实信用
是天津同仁堂侵权与否的关键
具体到此次北京同仁堂诉天津同仁堂一案，因该案目前尚未进入法庭审理阶段，相关材料也并未向公众公开，假设公开可供查询的资料皆为真实，则针对本案的情形，在涉及商标侵权的问题上，法院应着重考量天津同仁堂这一字号的知名度和其是否诚实信用。
鉴于涉案主体对商标和字号的权属，在历史上就进行了一定的权利划分，那么双方在各自的使用过程中，都应尽到合理的注意义务，遵守各自的权利边界。
假设天津同仁堂在后续的使用过程中，在市场上积累了相当的知名度，其声誉足以高到可以将其与北京同仁堂区分的程度，则天津同仁堂使用其字号，甚至突出使用其字号，并不会导致消费者混淆，从而也就不构成商标侵权，其继续使用“天津同仁堂”这个未注册商标，也并不会损害北京同仁堂注册商标专有权人的利益。
只不过，天津同仁堂只能将字号作为未注册商标进行使用，倘使将其字号注册为商标，则会与北京同仁堂的注册商标构成近似商标，在商标申请注册阶段就会面临被异议或无效之虞，更遑论会有侵权的风险。
我们注意到，天津同仁堂以“天津同仁堂”“天津同仁”“同仁”申请注册的商标，至今未被核准，也侧面证实了这一观点。
但如果“天津同仁堂”并未积累出相当的知名度，那么在尊重历史的基础上，天津同仁堂只能保留其字号，无法进行突出使用。此时应考虑天津同仁堂字号的正常使用行为是否构成不正当竞争。
在“成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，最高人民法院指出，与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。
反不正当竞争法以制止行为的方式保护利益，维护市场秩序，经营者的行为是否正当通常要依据具体情形进行个案判断。在北京同仁堂诉天津同仁堂一案中，天津同仁堂在对字号进行正常使用过程中是否实施了混淆行为、是否做了虚假或者引人误解的商标宣传，还有待于案件的进一步推进与公开。
据报道，天津同仁堂在2018年就曾递交过在主板上市的招股书，后于2020年12月撤回申请。今年6月28日，天津同仁堂再次递交了在创业板上市的IPO申请，并已于7月17日进入问询环节。
这也意味着，在此冲击IPO的关键时期，天津同仁堂如果败诉，其A股上市的二度冲刺很可能就此终止。有鉴于此，北京同仁堂提起的天津同仁堂商标字号侵权诉讼，备受社会各方关注。
为此，解决具有历史渊源的老字号与注册商标之间产生的权利冲突，应在尊重历史与现有市场格局的基础上，为老字号和谐健康发展保驾护航的同时，充分保护注册商标专有权人的利益，实现各主体之间诚实善意且包容的发展。
特约撰稿人 | 陈绍玲（华东政法大学知识产权学院副教授、国家版权局国家版权研究基地研究员）梁修媛（华东政法大学知识产权学院硕士研究生）
编辑 | 何睿
校对 | 赵琳