视为己出（推特和脸书） _为己

文丨傅蔚冈（上海金融与法律研究院研究员）

6月28日，美国联邦法院驳回了联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称“FTC”）对和48个州对脸书的反垄断诉讼。裁决公布后，脸书股价周一（7月5日）上涨超过4%，市值首次超过1万亿美元。
去年12月，FTC与来自48个州的总检察长一起起诉了该公司，称脸书采取了系统性战略来消除对其垄断的威胁，包括2012年和2014年分别收购Instagram和WhatsApp 。FTC认为，该公司长期以来在“个人社交网络服务”（Personal Social Network，简称“PSN”）市场上拥有垄断地位。脸书通过两种不同的行为来维持这种垄断从而违反了《谢尔曼法》第2节的规定。首先，通过收购它认为有能力侵蚀其垄断地位的公司——比如Instagram和WhatsApp；其次，通过采取政策阻止脸书与它认为有威胁的某些其他应用程序之间的互操作性，从而阻碍它们成长为可行的竞争对手。为此，这两起诉讼要求法院强制“剥离或重建业务”，以及命令其在未来不采取类似行为。
法院的裁定让原告大失所望，联邦法院哥伦比亚特区地方法院认为FTC称脸书在“个人社交网络”行业拥有市场主导地位“除了赤裸裸的指控之外，没有任何其他内容” 。不过法院还是给FTC留下一个改正的余地，它保留了1个月内修改并继续诉讼的可能性。但是对那48个州的起诉，法院就不客气了，法院完全驳回了州检察长的平行案件，称2020年案件提交时距离收购发生日过去太久，拖延时间之长在州一级是前所未有，并且各州关于“脸书阻止与竞争应用程序的互操作性的论点站不住脚” 。
本文将不针对脸书收购Instagram和Whatsapp的部分展开讨论，而是侧重讨论第二个问题，为什么脸书在个人社交网络服务并未构成垄断，而且脸书不把它的API开放给竞争对手的政策会被法院认可？
一
作为一个互联网平台，脸书自2004年成立不久就允许软件开发人员在其产品和脸书之间建立互操作性。最初，平台“鼓励软件开发者建立一个完整的应用程序和工具的生态系统”在脸书网站上显示和使用。这些应用程序“包括游戏和页面设计工具，视频分享工具和电子营销应用程序”，通过允许用户以“免费模式”或通过广告销售在应用中购买虚拟商品或项目来赚钱。
2010年，脸书在平台上增加了新的功能，将其范围扩大到脸书网站之外，建立了应用程序接口（API）在脸书和其他独立的第三方应用程序之间共享数据的机制。当然，这种开放并非是无条件，而是要求对开发者的应用程序“不与脸书（或Facebook Messenger）竞争” 。
2011年7月，脸书在APT政策更新中强调：“脸书上的应用程序不能整合、链接到、推广、分发或重定向到任何其他竞争性社交平台上的任何应用程序” 。2012年，脸书又禁止开发者“在未经我们允许的情况下，利用脸书平台将[脸书]用户数据输出到竞争性社交网络” 。2013年，脸书更进一步指出，应用程序不能“使用脸书平台进行推广或输出用户数据。”
很多竞争对手对脸书的这些举动颇有微词，而最终FTC也认为这些行为是为了“阻止和压制对其个人社交网络垄断的竞争威胁”，从而违反了反垄断法。FTC在其起诉书中还以Google Circle为例说明脸书API访问权限制所带来的限制竞争后果，在Google Circle可以访问脸书期间，它曾以每天60万至80万用户的速度增长；然而，在失去了与脸书的互连（尤其是寻找朋友的工具）之后，它的每日新用户数下降到几乎为零。
二
《谢尔曼法》第2条规定，任何人“垄断或试图垄断，或与任何其他人联合或共谋，垄断几个州之间或与外国之间的任何贸易或商业”，都属违法。在1966年的美国诉Grinnell公司案中，联邦最高法院指出，《谢尔曼法》第2条规定的维持垄断有两个要素：“一是在相关市场拥有垄断权力，以及故意......维持该权力，以区别于因优越的产品、商业智慧或历史偶然而导致的增长或发展。”
因此，首要问题是，脸书所在的相关市场是什么？FTC说脸书属于个人社交网络服务，“它是一种使人们能够并被用来在共享的社会空间中与朋友、家人和其他个人关系保持个人关系并分享经验的在线服务” 。这个定义有三个关键要素：首先，它们建立在社交图谱上，映射出用户与他们之间的联系：朋友、家人和其他个人关系。其次，用户经常采用在共享的社会空间中与个人联系互动并分享其个人经验，包括以一对多的‘广播'形式” 。再次，它们包括允许用户寻找和联系其他用户的功能。
在对个人社交网络进行定义后，FTC特意还指出它与其它四种类型的在线服务不是同一个市场，第一是像Linkedin这样的垂直社交网络，原因就是后者是分享专业内容，而不是像个人社交网络一样被用来“维持个人关系，并与朋友、家人和其他个人联系分享经验” 。第二，PSN也与类似于Strava（与体育锻炼有关的社交网络）这种基于兴趣的社交网络服务不同。第三，PSN服务也不属于与允许消费和分享视频或音频内容的服务，如YouTube、Spotify、Netflix或Hulu，这是因为这些服务的用户服务大多被动地消费这类内容或分享他人创造的内容（而不是他们自己创造的内容），而且这种分享不是向用户的个人关系网络，而是向一般和广泛的未知用户的观众。第四，PSN服务与移动信息服务服务不同，因为后者缺乏一个用于互动的共享社会空间，没有采用社交图谱来促进用户的寻找和使用，移动信息服务也不可能认识其他用户。
在PSN市场，脸书占据多少市场份额，它的市场力量如何？这也是确认垄断力量时必须回答的问题。FTC认为脸书自2011年以来以超过60%的市场份额在个人社交网络市场保持主导地位。但是法院认为这些指控没有提供一个估计的实际数字，也就不可能合理地确定脸书拥有的市场力量，更因为“这里的市场在许多方面是不寻常的，包括其中的产品不以价格出售，这意味着PSN服务没有从用户那里获得直接收入。因此，法院无法理解该机构的‘60%以上’的数字到底指的是什么，更无法推断出可能证实这一数字的基本事实。”
法院认为，在涉及传统的商品市场中，这种没有证据的断言可能勉强足够，法院可以合理地推断出市场份额是由收入、销售单位或其他典型指标来衡量的。但脸书涉及的并非是传统的市场，“因为PSN服务是免费使用的，甚至构成PSN服务的确切尺度和界限——即一个公司的移动应用程序或网站的哪些功能包括在该定义中，哪些被排除在外——都很难说清楚。”鉴于此，法院FTC没有能够提供一个合理的方式来计算FTC所占的市场份额，而市场份额是市场力量的前提，市场力量则是任何反垄断诉讼的核心，用裁定书中的原话就是“FTC的起诉书对于脸书在一个适当定义的反垄断产品市场中实际拥有并仍然拥有多少权力这一关键问题几乎没有提出任何具体意见。”
换句话说，FTC并没有证明脸书是一家垄断企业并且在PSN市场拥有垄断力量。
三
在美国反垄断法上，关于《谢尔曼法》第2条是否适用于涉及拒绝与竞争对手交易的情况，学术和判例一直存在争议。从消费者福利这一反垄断法的基本目标来看，市场上多一个竞争者就意味着用户多一个选择。但是在另一方面，如果一个公司被迫与其竞争对手打交道，它花费必要的时间和资源进行创新的动机可能会被削弱。也正是如此，学说和判例在小心翼翼地寻找一条道路，让厂家既有创新的激励也能实现消费者福利不受减损。
【视为己出（推特和脸书）】1919年，联邦最高法院在合众国诉高露洁公司案（United States v. Colgate & Co.,）中明确：“作为一般问题，《谢尔曼法》‘不限制 [a] 贸易商或制造商长期公认的完全私营企业的权利，自由行使 [其] 自己的独立裁量权关于 [它] 将与之打交道的各方。'” 。私营企业有拒绝与竞争对手交易的权利，这就是所谓的“高露洁原则” 。但是联邦最高法院此后在一系列判例中不断补充了拒绝与竞争对手交易权利的限制，使其不至于成为垄断者滥用市场力量而导致竞争对手不公平的待遇。
联邦最高法院有关此的最近一个判例是发生在2003年，最高法院在Verizon Communications INC.诉CURTIS V. TRINKO, LLP中重申了高露洁案原则：“企业可以通过建立一个使其独特地适合为客户提供服务的基础设施来获得垄断权力。迫使这些公司分享其优势的来源与反垄断法的基本目的有一定的冲突，因为它可能会减少垄断者、竞争对手或两者对这些经济上有利的设施进行投资的动力。”
在过去的一百多年时间里，判例和学说就拒绝与竞争对手交易这种情况逐渐达成以下几个共识：反垄断法一般不限制企业选择交易对象；反垄断法为消费者的利益保护竞争过程，而不是保护任何特定竞争者的财富；虽然强迫企业与对手打交道可以增加短期的静态竞争，但也会削弱或消除企业（包括垄断者和其他企业）在未来进行创新的动力；法官和陪审团（以及反垄断执法者）没有能力充当行业监管者，决定要求一个公司销售其产品或服务的条件。
具体到本案，法官认为，脸书采取不向竞争者提供API接入的政策本身并不违反《谢尔曼法》。因为一个厂家没有义务与竞争者打交道，即使像Verizon在Trinko案中那样，出于“限制新竞争者进入”的动机，拒绝这样做一般也是合法的。更为重要的是，法院还指出了一个非常关键的一点，那就是在此前有关拒绝交易的案件中，都涉及到了如果不与该公司交易，则交易就无法继续的问题，但是脸书的案件中完全不是这种情况。法院在裁定中指出：