新京报讯（采访人员 王俊）近日 ， 两高一部出台文件提出正当防卫的适用要把握“十个准确” ， 这一新的认定标准被认为是对正当防卫的“松绑” 。
正当防卫的“松绑”有迹可循 。 2017年聊城于欢案 ， 引发公众对正当防卫的大讨论 。 随后 ， 昆山反杀案、赵宇见义勇为案等涉正当防卫案件 ， 陆续进入公众视野 。 最终 ， 防卫人均认定为正当防卫 ， 不负刑责 。
“法不能向不法让步” ， 2019年3月 ， 最高检检察长张军作最高检工作报告时提到上述两例典型案例时表示 。 代理过于欢案、丽江反杀案、涞源反杀案等多起热点案件的律师殷清利认为 ， 这些案件“激活”了正当防卫 ， 让正当防卫的适用开始“松绑” 。
“沉睡”的条款
在刑检部门工作了14年的广西防城港市检察院第一检察部主任韦凤珍 ， 曾经手一起在认定是否构成“正当防卫”上陷入胶着的案件 。
渔民李某因不愿再向龙某续交管理费起了冲突 ， 争执中李某将龙某手中的铁棍夺走 ， 因害怕报复 ， 李某举起铁棍朝龙某头上劈下 ， 龙某倒地后又连续打了三棍 。 之后李某才将铁棍丢弃 ， 打电话报警 。
“案件办理过程中争议就很大 ， 批捕后准备提起公诉时大家意见也不一致 ， 后来上到检委会 ， 对李某实施防卫的紧迫性和必要限度仍旧有很大分歧 。 ”韦凤珍说 。
从紧迫性来看 ， 龙某此前举起铁棍要打李某但被避开 ， 铁棍也被李某拿到手 ， 但龙某未脱离现场仍言语威胁 ， 这时是否属于不法侵害正在进行？
李某结合案前和当时情况以及对后续行为的预见性 ， 能不能作为防卫的前提？
龙某倒地后 ， 李某仍击打龙某是否有防卫必要 ， 是不是属于防卫过当？
“正当防卫是基于对人自然本能的尊重而在任何社会都会被确认的权利 ， 我国刑法也不例外 。 ”北京大学法学院教授梁根林说 。
“正当防卫”条款最早出现于1979年刑法 ， 1997年刑法全面修订时放宽了公民行使正当防卫权的条件 ， 将防卫过当条件修改为“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害” ， 并增加无限防卫权 ， 对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫 ， 造成不法侵害人伤亡 ， 不是防卫过当 ， 不负刑事责任 。
“逻辑是完美的 。 ”法律工作者常成华（化名）在评价97刑法中正当防卫条款时如此说道 。
“但在实践中应用困难 。 ”他紧接着又说 。
危险性、紧迫性和防卫限度的苛刻要求 ， 让正当防卫在实践中遇冷 ， 被称为“沉睡条款” 。
2015年一篇名为《正当防卫回归公众认同的路径》的研究论文中 ， 研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件中选取了224份判决书 ， 并从中筛选出判决样本100份 ， 最终数据显示 ， 被认定正当防卫的判决比率为6% 。
常成华说 ， 正当防卫适用过于苛刻 ， 认定标准过于机械 ， 尤其是对正在进行的不法伤害 ， “如果严格卡时间 ， 那么在侵害人举刀时不能防卫 ， 砍完后不能防卫 ， 从举刀到砍下的时间才能防卫 ， 人又不是机器 ， 谁能算得那么准 。 ”
谁死伤谁有理？
除却案件本身的难以认定 ， 实践中被害人一方的压力也是掣肘因素 。
韦凤珍坦言 ， 被害者一方闹访会对办案产生一定压力 ， 对办案秩序造成影响 ， 也担心当事人因为对案件处理不服引发新的行政违法或刑事伤害案件 ， “这类风险不能不考虑 。 ”
在双方对案件起因、防卫前提各执一词的情况下 ， 适用存疑利于被告还是被害方 ， 不同的办案人员会作出不同的抉择 。
她以一起案件举例 。 2017年一对农村老夫妻跟邻居家两兄弟因砍竹子发生争执 ， 两兄弟把60多岁的老头子按在地上打 ， 老太太在旁干着急 ， 就拿起扁担去敲打施暴者 。 弟弟手指被打骨折 ， 后认定为轻伤 。
“这个案件是否认定为正当防卫是有一些争议的 ， ”她说 ， “双方对竹林地归属争议多年悬而未决 ， 老夫妻砍竹子是否存在过错难以判断 。 而兄弟二人闹得很凶 ， 从公安那边就开始闹 ， 后来基层检察院做了起诉决定 ， 开庭前请示我们量刑建议 ， 我们建议适用缓刑 。 ” 分页标题#e#
殷清利最近也接到一起旧案的申诉 ， 死者生前多次持刀入侵住宅 ， 后在冲突中被当事人反杀 ， 在他看来理应为“正当防卫” ， 但最终判故意杀人罪 。 “我向案子之前的代理律师了解情况 ， 他说 ， 2010年二审时 ， 被害人家属围攻法官、辩护律师 ， 把法院都围了起来 。 ”
“所有的案件 ， 被害者一方的情绪表达 ， 又哭又闹 ， 捆绑司法部门 ， 给司法机关施压 ， 司法机关因惯有思维会倾向于死亡家属 。 ”殷清利表示 。
常成华说 ， 事实存在争议时 ， 司法机关在适用法律时会做价值判断 。
【龙某|沉睡的正当防卫条款，距完全激活还有多久？】殷清利曾代理过五六十起涉及正当防卫的案子 ， 他表示 ， 案发后能第一时间勘验现场、保护现场痕迹 ， 包括拍摄照片 ， 留存受伤者的血衣等等 ， 很难做到 。 “这样一来 ， 司法办案人员判断的重要依据就是看伤情 ， 所以会更倾向于伤亡者 。 ”
韦凤珍也谈及 ， 出现争论往往是因为加害人在后续过程中变成伤亡更为严重的一方 。 “正当防卫有不超过必要限度的要求 ， 以往我们更多考虑伤亡者受到的损伤与其之前施加的伤害或造成的威胁是否相当 ， 从而判断防卫是否超出了必要限度 ， 是否应认定为防卫过当 。 ”
唯结果论倾向使正当防卫的认定相当困难 ， 出现死亡结果时尤其如此 。
2017年 ， 有学者统计 722 份防卫案件发现 ， 仅根据防卫行为所造成的损害后果来认定防卫过当的 ， 占所有防卫案件的 83.24% 。
转机
认定难、唯后果论、“谁死亡谁有理”的惯性思维 ， 让正当防卫条款处于“沉睡”状态 。 北京大学教授梁根林认为 ， “司法实务长期忽视了扩大正当防卫适用的立法原意 ， 导致该条款未被真正激活 ， 成为僵尸条款 。 ”
2017年 ， 转机出现了 。
当年3月 ， 于欢案挑起公众神经 ， 引发对“正当防卫”的全民讨论 。 有网民发问 ， “我会是下一个于欢吗？”
同年6月23日 ， 山东省高院二审时认定于欢属防卫过当 ， 构成故意伤害罪 ， 判处有期徒刑5年 。
最高法原常务副院长沈德咏曾撰文称 ， 于欢案的审判无疑是一堂全民共享的法治“公开课” 。 次年 ， 于欢案入选“2017年推动法治进程十大案件”
殷清利回忆 ， 于欢案后 ， 能感受到正当防卫的“松绑”趋势 。
“在于欢案刚判完没多久 ， 保定男子田丰为护妹打死妹夫 ， 这个案子是以故意杀人罪起诉的 ， 但一审法院判决有期徒刑6年 。 ”他说 ， “当时法官曾向家属透露 ， 受到于欢案判决影响 ， 最终认定田丰为防卫过当 。 ”
殷清利在该案二审时担任代理律师 ， 案子改判三年 ， 再审后改判无罪 ， 此后田丰也获得了国家赔偿 。
2018年 ， 昆山龙哥反杀案、福建赵宇案、丽江反杀案、涞源反杀案等多起涉及正当防卫的案件接连曝光 ， 这些案件当事人 ， 在检察阶段认定为正当防卫 ， 不负刑责 。
对韦凤珍而言 ， 昆山反杀案是一个重要的转折点 。
“昆山反杀案从网络发酵 ， 到后来被最高检确定为指导性案例 ， 作为司法办案人员 ， 我们开始思考从哪些角度去剖析这类案件 。 ”韦凤珍说 ， 从关注案件过程到关注双方当事人 ， 开始的加害方、最后的死者刘海龙 ， 开始的被害方、后来的杀人者于海明 ， 到底哪一方责任更多？正当防卫条款的价值导向应该如何发挥？我们的理念也在逐步转化 。
伴随着这些热点案件 ， 对正当防卫的讨论不断往前推进 。
殷清利分析 ， 于欢案带给大家的思考是 ， 持续性的不法侵害 ， 包括言语侮辱、限制自由是否符合正当防卫的起因要件、时间要件？涞源反杀案 ， 剑指的问题在于面对非法入侵住宅是否可以防卫？唐雪案带来更大的意义在于如何区分互殴和正当防卫 。
松绑
立法与司法之间的差距正在消弭 。分页标题#e#
近日 ， 两高一部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对上述案件的争议作出了回应：不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为 ， 也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为 ， 也包括违法行为 。 对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害 ， 可以实行防卫 。
对于互殴和防卫 ， 《指导意见》明确 ， 双方因琐事发生冲突 ， 冲突结束后 ， 一方又实施不法侵害 ， 对方还击 ， 包括使用工具还击的 ， 一般应当认定为防卫行为 。 不能仅因行为人事先进行防卫准备 ， 就影响对其防卫意图的认定 。
“法律要综合考虑天理、国法、人情 ， 为时而作 ， 时代需要什么法律就回应什么 ， 要回答时代之问 。 ”常成华表示 。
于欢案、昆山反杀案、赵宇案等对正当防卫的推动 ， 无法忽视的是公众的关注与参与 。
于欢案二审公开庭审 ， 山东高院进行网上直播 ， 先后发布165条微博 ， 有1亿7000万次点击量 。 2019年最高检副检察长孙谦在一次专题讲座中提到 ， 于欢案的点击量超过7亿 。
在赵宇正当防卫案中 ， 赵宇见义勇为致不法侵害人重伤 ， 该案的#见义勇为后被刑拘#、#检方回应制止侵害被拘#等新浪微博话题 ， 总阅读量超6亿条 ， 总讨论数超26万条 。
最高检检察长张军曾在最高检公开日中提及“昆山反杀案”：“一夜之间有4亿人在浏览、发表自己的意见 。 第三天 ， 检察机关和公安机关一同认定这是一次正当防卫 。 ”
“像这样的案件 ， 以前社会公众不会了解 ， 即使了解也不会强烈关注 。 这也反映了人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境有了新的要求 。 ”张军说 ， “大家在政治、民主法治方面 ， 有了更加强烈的参与意识 。 ”
在一线办案中 ， 韦凤珍表示 ， 现在会更重视对公众朴素正义观的回应 ， 重视以办案引领社会正义和价值取向 。 “我们讲办案的三个效果 ， 政治效果、法律效果、社会效果 ， 之前强调比较多的是法律效果和政治效果 ， 现在会更注重以人民为中心 ， 以每一个案件的办理满足人民群众对法治、对公平正义、对安全的更高需求 ， 将对社会效果的追求提高到相当的层次”
渔民李某案 ， 最终检察机关做出不起诉决定 。 “做出决定前我们召开了听证会 ， 并专门走访了那一带的渔民询问他们的意见 。 渔民跟我们反映 ， 龙某是个恶霸 ， 都支持对李某不起诉 。 ”韦凤珍说 。
“有些案子 ， 此前连防卫因素都认可不了 ， 现在有可能会认定为防卫过当 。 ”殷清利认为 ， 正当防卫目前是一个大范围激活状态 ， 但并未完全归位 。
在激活到归位之间 ， 惯有思维与司法理念的差距仍需要时间转变 。
好的趋势是 ， 根据最高检12309公开网文书统计 ， 2017年1月至2020年4月 ， 全国检察机关办理涉正当防卫案件中 ， 认定正当防卫不批捕352件、不起诉392件 。 2019年不批捕件数和人数同比增长105.4%；不起诉件数和人数同比增长分别为107.9%、110% 。
两年之间 ， 涉正当防卫案件的不捕不诉翻了一番 。
作为这一切起始的于欢案 ， 最近也有了新进展 。 殷清利告诉新京报采访人员 ， 于欢即将出狱 ， 这次又迎来正当防卫新规 ， 也算圆满注脚 。

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新京报采访人员 王俊 实习生 谢雁冰
编辑 陈思 校对 卢茜

来源：(新京报)

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标题：龙某|沉睡的正当防卫条款，距完全激活还有多久？