广州“药神”案：应该无罪

丁金坤上海律师。浙江建德人近日，广州版药神案的报道，引发热议。报道很长，法律却简单。广州的高管王铂生，因经手一批抗癌药PD1 ，被锡山区法院以销售假药罪判处有期徒刑3年。嗣后，《药品管理法》修改规定，未经批准的进口药品不按照假药论处（国外真药不再作为假药）。二审无锡中院遂以非法经营罪判处其有期徒刑2年6个月，缓刑3年。他不服判决，于今年10月向无锡中院提出申诉，要求无罪。（原判决）无锡市中级人民法院经审理查明：2017年9月至10月期间，王铂生在未取得药品经营许可证的情况下，以每瓶11500元的价格，将未经批准进口的22瓶奥德武/纳武单抗输液浓缩液（PD1）销售给包信庆，得款共计253000元，非法获利6000元。法院认为， 6000元“信息费”本质即属于营利，因王非法经营药品数额已达25万元，属于情节严重，应当定罪处罚。按，法院判决书的表述，也是法院的一家之言，譬如上述中的信息费、营利等，辩护律师与当事人有不同的意见，暂且搁置。现在尊重法院的表述，仅仅以法律角度分析，有罪判决也是不当的。因为非法经营罪，是指严重扰乱市场秩序。具体而言，造成药品市场的失序，影响合法经营药品的份额。该罪的构成要素，第一是要有犯意，即借此牟利的意图，第二是有经营的行为，经营行为，一般是指以此为业或者长期多次从事卖药。而本案当事人只是一次帮人买药，并无以此为业的犯意。目的也是治病救人，没有造成什么严重的社会危害性（相反，不许进口真药，或高价真药，有害于患者）。换言之，即使当事人违法，只是触犯没有药品经营资质的妨害社会管理，给予行政处罚即可，而不应上纲上线到刑罚，那是泛刑化。所以，本案是缺乏非法经营的实质要件，应该无罪。其实，不仅药品行业，还有图书行业，也存在非法经营罪滥用的情况，譬如偶尔进口国外的原版书、旧书，固然，没有资质而进口图书，是违法行为，但这些原版书、旧书（特指内容合法的书籍，内容有问题的另当别论），用于学术研究，是不会造成什么社会危害性的，难谓犯罪。此类案件，亦以妨害社会管理，予以行政处罚即可。