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? 文 观察者网 周弋博
郑爽涉嫌代孕并弃养一事持续发酵 ， 不仅郑爽本人被各方“下架涉爽内容” ， 央视也发文抨击该行为“法律道德皆难容” 。
那么 ， 我国法律对代孕到底是怎么规定的？中国人在国外代孕违法吗？
演员郑爽
目前 ， 我国法律对代孕作出明确规定的 ， 仅有一部卫生部（现卫健委）于2001年发布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》 。
其中第三条第二款规定 ， 禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎 。 医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术 。
同时 ， 根据该办法第二十二条规定可知 ， 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的” ， 由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款 ， 并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的 ， 依法追究刑事责任 。
不难看出 ， 我国法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制 ， 而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定 。
也就是说 ， 如果朱八通过某医疗机构安排孕母小周为自己“代孕” ， 朱八和小周将适用“法无禁止即自由”原则 ， 不承担法律责任 ， 而该医疗机构则会被作出相应处罚 。
但这是否意味着我国法律直接认可代孕呢？
倒也不是 ， 因为孕母和委托者之间的“有偿代孕协议”会被认定为“违反公序良俗”而无效 ， 孕母没法根据这份协议找对方要报酬 ， 委托方也不可能据此要到孩子的抚养权 。
也就是说这是一笔“没有法律保障的交易” ， 吃亏了也得自己扛着 。
《民法典》第一百五十三条规定：
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效 。 但是 ， 该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外 。
违背公序良俗的民事法律行为无效 。
此外 ， 关于“代孕”所生孩子的归属问题 ， 我国主要支持“分娩说” ， 即“孩子是谁生的就归谁” ， 委托方肯定没法直接获得孩子父母身份的 ， 自然没有抚养权 。
但是 ， 考虑到孩子和委托方在遗传信息上也有极为密切的联系 ， 且孕母往往也是弱势的一方 ， 难以独立负担孩子的全部抚养义务 ， 所以委托方也要承担一定的义务 。
2012年 ， 厦门市思明区法院对一起“代孕孩子抚养权争议”的审理结果就表明 ， 孩子的抚养权归代孕妇女 ， 求孕的男方还需承担64万元抚养费 。
厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡 ， 求子心切的张某经中介找到了晓玲（化名）为其代孕生子 。 张某每月支付晓玲生活费1.5万元 ， 先后累计达20余万元 。
2012年3月 ， 晓玲生下了非婚生女 。 但事后 ， 晓玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养 。 在多次沟通无效后张某不再支付孩子的抚养费 ， 晓玲于是将张某告上法庭要求获得孩子的“抚养费” 。
思明区法院经审理认为本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务 。 但是 ， 哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜 ， 被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止 。
最终 ， 法官将非婚生女判决给晓玲抚养 ， 张某每月需支付孩子抚养费3000元 ， 抚养费累计达64万元 。
虽然委托方在理论上也可能通过“收养”获得父母身份 ， 但这不仅需要孩子的生父母（即孕母）同意 ， 还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件 。
一定程度 ， 主动权还是掌握在孕母手上的 。
《民法典》第一千零九十三条规定 ， 下列未成年人 ， 可以被收养：
（一）丧失父母的孤儿；
（二）查找不到生父母的未成年人；
（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女 。
综上 ， 在发生在国内的一次代孕交易中 ， 孕母和委托方“没有违法” ， 那么如果这件事发生在直接允许代孕的国家 ， 自然也很难被认定为“违法” 。
不过 ， 由于正规医疗机构不愿冒风险搞代孕 ， 委托方和孕母一半只能找“黑诊所” ， 如果由此导致孕母严重身体伤害 ， “黑诊所”可能构成“非法行医罪” ， 委托方可能是该罪的帮助犯 。分页标题#e#
《刑法》第三百三十六条规定 ， 未取得医生执业资格的人非法行医 ， 情节严重的 ， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制 ， 并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的 ， 处三年以上十年以下有期徒刑 ， 并处罚金；造成就诊人死亡的 ， 处十年以上有期徒刑 ， 并处罚金 。
此外 ， @央视新闻 所批驳的“包生男孩代孕者怀上女孩会被强行打胎”行为 ， 可能会因为对孕母造成严重伤害而构成“故意伤害罪” 。
《刑法》第二百三十四条规定 ， 故意伤害他人身体的 ， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
犯前款罪 ， 致人重伤的 ， 处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的 ， 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 。 本法另有规定的 ， 依照规定 。
“胎儿如存缺陷或被丢弃”情况 ， 则可能构成“遗弃罪” 。
《刑法》第二百六十一条规定 ， 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人 ， 负有扶养义务而拒绝扶养 ， 情节恶劣的 ， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制 。
因此 ， 郑爽被曝涉嫌在美国代孕还试图弃养孩子后 ， 如果情况属实 ， 且她也已经通过美国的法律获得了孩子的母亲身份 ， 那么她最有可能涉及违法的其实是“试图弃养”行为 。
在民事领域 ， 这是违反抚养义务之举；在刑事领域 ， 如果情节严重有可能构成“遗弃罪” 。
不过 ， 法律归法律 ， 道德归道德 ， 不违法的行为不见得合乎道德伦理与公序良俗 。
哪怕在国外代孕的行为“国内没违规 ， 国外没违法” ， 但用罗翔老师在《脱口秀反跨年》上的话来说 ， 法律只是对人最低限度的要求 ， 如果一个人标榜自己遵纪守法 ， 这个人完全有可能是人渣 。
来源|观察者网风闻社区
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【杭州|中国人在国外代孕，到底违法吗？】越赞越好看

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标题：杭州|中国人在国外代孕，到底违法吗？