_原题是： 细读“平台反垄断指南” ， 将怎样深刻影响互联网巨头 | 新京智库
《反垄断法》的“互联网平台定制版” 。
文 | 新京智库特约撰稿 缪因知
2月7日 ， 国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《指南》） 。 较之2020年11月国家市场监督管理总局发布的同名文件征求意见稿 ， 正式稿改动较大 。 国务院反垄断委员会是国务委员牵头、由经济口部委领导组成的一个综合委员会 ， 权威性也比国家市场监管总局更高 。
《反垄断法》的“互联网平台定制版”
本《指南》针对的是互联网平台 ， 内容全面 ， 因此可谓是《反垄断法》的“互联网平台定制版” 。
国际上 ， 反垄断法的历史可以追溯到美国1890年的谢尔曼法 。 我国在2007年制定了《反垄断法》 。
传统上 ， 作为新经济且盈利模式相当特殊的互联网行业 ， 并非反垄断法的典型规制对象 ， 此前在规则适用上也会有一些方枘圆凿或不太调协的地方 。 但是 ， 随着互联网平台的崛起 ， 相当的争议已经现实地发生 ， 如早年的“3Q大战”和本月爆发的“抖腾大战” 。 而且 ， 由于很多平台互联网事关民生消费 ， 一些争议行为将直接影响公众利益和社会观感 ， 如“平台二选一”“大数据杀熟”问题 。
尽管不是每一个平台的争议行为都构成了垄断 ， 但公众至少需要有明确的规则、标准来判断垄断 ， 这就是《指南》的任务 。
其一方面根据《反垄断法》的基本框架展开 ， 另一方面以成文规则明确了近年新出现的、具有互联网特色的垄断形态 ， 如轴辐协议 。 这是指“辐条”上的、具有竞争关系的平台内经营者 ， 借助与“轴心”上的平台经营者之间的纵向关系 ， 或者由平台经营者组织、协调 ， 在彼此之间达成具有横向垄断协议效果 。 其不同于传统的“横向”竞争者之间的垄断协议 ， 也不同于传统的欺压上下游的“纵向”交易方的垄断协议 。
“防止资本无序扩张”该怎么解读
《指南》与4个月前的征求意见稿相比 ， 其改变之处 ， 体现了价值维护和考察元素的多元性 。
在“基本原则”部分 ， 给多元价值以更多权重 。
本来 ， 反垄断的任务是相对单一的 ， 即维护市场竞争 ， 防止竞争力度下降导致的垄断弊害 。 至于过度竞争带来的其他问题 ， 则可由其他法律解决 ， 包括反不正当竞争法、劳动法等 。 不过 ， 现在互联网平台在经济和社会生活中的影响力越来越大 ， 相关立法亦尚不完备 ， 故而代表了国务院多部委协调意志的《指南》 ， 也自然顺载了多种价值 。 近几个月的舆情进展也可能不无影响 。
具体而言 ， “基本原则”删除了“保障和促进平台发展” ， 加入了“防止资本无序扩张”的字眼 。 这在一定程度上应该是此前互联网平台“社区卖菜”风波的后果 。
“资本无序扩张”本身不等于是垄断行为 ， 但垄断行为的判断涉及利害权衡 ， 平台通过单纯的“价格战”进入特定行业的行为的消极后果可能会受到监管者的更多关注 。
增加“竞争有序” ， 意味着什么
“基本原则”中还明文加入了维护从业人员的合法权益 ， 这应当是与此前互联网平台员工猝死、讨薪等事件的影响有关 。
与此相关的是基本原则位阶的变化 。 此前营造“开放包容的发展环境 ， 降低市场进入壁垒”的表述从一般性原则部分改到了“激发创新创造活力”的部分 ， 并增加了“竞争有序”的前缀 。 即强调平台的扩张需要能实现创新 ， 做到有序 。
保护“公平竞争 ， 充分发挥平台经济推动资源配置优化、技术进步、效率提升”的基本原则本来位于“维护各方合法利益”原则之前 ， 现在被放置于“维护各方合法利益”原则之内 。
就执行层面而言 ， “基本原则”最后加入了“加强反垄断执法与行业监管统筹协调” ， 故而在动态执行层面 ， 存在更多反垄断原则和其他原则的调和的可能性 。
认定垄断 ， 新增了大量需要考虑的要素
另外 ， 《指南》在技术方法上突出了考察元素的多元性 。
垄断本身是对价格、供需等经济要素的量化操纵 ， 能否奏效则取决于行为人自身的市场势力 ， 所以一项具体的行为是否构成规定的垄断 ， 还需要结合案情判断 。
例如 ， 相关市场界定是判断平台垄断力的一个事实前提 。 征求意见稿曾对不同垄断形态的相关市场界定设定了不同的路径 ， 包括可不认定相关市场的情形 ， 但在正式稿中删除了前述区分 ， 回归为简单的“通常需要界定相关市场” ， 并指出平台一边的商品、多边商品、跨平台网络效应 ， 均可作为界定相关市场的依据 。分页标题#e#
《指南》新增了大量需要考虑的要素 。 在垄断协议认定上 ， 新加可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素 。
在横向垄断协议认定上 ， 《指南》也新增了多个要素 ， 如作为敏感信息的成本、客户 ， 作为实现协调一致行为方式的平台规则等 。
在认定经营者是否具有市场支配地位时 ， 不仅要看现有竞争情况 ， 还要看创新和技术变化、市场准入难度、用户转换成本等 ， 不仅要看经营者现在的资产规模 ， 还要看资本来源、融资能力 。
在可豁免责任的低于成本销售行为中 ， 新增了在合理期限内吸引新用户、开展促销活动的理由 。
在具有市场支配地位的经营者的拒绝交易中 ， 新增“实质性削减与交易人的现有交易数量”的情形 。
攻防双方会有更多博弈空间
《指南》提供的是一个视角丰富、具有高度弹性的分析框架 ， 其关注点为相关行为的合法性判断指明了聚焦点 ， 而不是可以直接对照得出结论的使用手册 。
这种制度设计体现了互联网平台垄断问题的复杂性 ， 可以说与《指南》自设的基本原则的多元价值存在呼应之处 。
在这样的执法框架下 ， 攻防双方会有更多博弈空间 ， 也对具有较大裁量权的执法者的学理素养和中立公心提出了更高的要求 ， 正当程序和成本收益分析等方法的使用也将变得更重要 。
□ 缪因知（中央财经大学教授）
【新京报|细读“平台反垄断指南” 将怎样深刻影响互联网巨头】责任编辑：薛永玮

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