_原题是：基于管辖权下 以新视野考量互联网平台垄断问题
来源：经济参考报
编者按：
近年来 ， 我国数字经济特别是平台经济迅速发展 ， 新业态、新模式层出不穷 ， 对推动经济高质量发展发挥了重要作用 。 但与此同时 ， 平台经济领域涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加 ， 损害了市场公平竞争和消费者合法权益 ， 不利于充分激发全社会创新创造活力、促进平台经济创新发展 。 中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一 。
在此背景下 ， 日前中国社会科学院大学互联网法治研究中心召开了“数字经济发展与消费者权益保护研讨会” ， 研讨会以“网络案件管辖权热点问题”为主题 ， 多位法学专家围绕数据、竞争法、反垄断等互联网热点问题中的管辖权展开探讨 ， 以对现实中的法律案件给予学术回应 。
在日前中国社会科学院大学互联网法治研究中心召开的“数字经济发展与消费者权益保护研讨会”上 ， 多位法学界专家在平台经济反垄断的大背景下 ， 针对抖音诉腾讯垄断纠纷案件 ， 围绕互联网企业的管辖权争议 ， 平台企业的权利、规则边界等议题展开探讨 ， 并以新视野探究网络案件管辖权问题 。
2019年9月 ， 抖音向福州中院起诉腾讯及下属公司不正当竞争 。 日前因不服法院将腾讯不正当竞争案移送深圳法院审理的管辖权裁定 ， 抖音向福建高院提起上诉 。
中国社会科学院大学副校长、互联网法治研究中心主任林维在致辞中指出 ， 管辖权争议问题是互联网发展给司法带来的重要挑战之一 ， 对此的研讨涉及司法制度中程序法和实体法多个相关问题 ， 其规则建构对于形塑网络空间司法治理和实现数字正义 ， 具有重要意义 。 管辖权的有无和管辖权的冲突应放在不同语境下进行讨论 。 需要用另外一种眼光、视野和格局去考察在互联网背景下具有一定垄断性的平台中所涉及的协议管辖等一系列问题 。 而管辖问题之所以会引起那么大的争议 ， 也充分说明了实现法治完美统一的目标依然还有较长的路要走 。
北京大学法学院院长助理、副教授刘哲玮认为 ， 以合同格式条款来确定管辖法院可能会造成一种实质不公 ， 不正当竞争应参照侵权案件来确定管辖 ， 同时建议通过指定管辖方式来解决本案中存在的问题 。 指定管辖 ， 一是可以提高司法透明度 ， 避免可能出现的地方保护主义质疑；二是考虑到对经济政策、产业政策乃至于对行业造成的巨大影响 ， 不正当竞争案件、反垄断案件更加需要确保法院的公信力；三是由第三地法院来集中审理这两个“大厂”之间的案件 ， 可以发挥先例作用 ， 避免后续缠讼和矛盾裁判 。
“协议管辖”是否适用侵权案件也引发思考 。 中国政法大学教授纪格非表示 ， 《民事诉讼法》中“协议管辖”的适用范围适用于合同纠纷和财产权益争议案件 ， 是否适用于侵权案件有待进一步商议 。 管辖协议的本质就是通过协议选择管辖法院 ， 协议本身必然会限制当事人对管辖法院的选择权 。 因此也不宜参照《民法典》关于格式合同的规定 ， 以限制当事人权利为由认定其无效 。
值得关注的是 ， 在与会专家看来 ， 平台企业的权利、规则边界也需要进一步清晰 。 上海财经大学法学院副院长、副教授胡凌表示 ， 互联网企业与传统线下企业不同 ， 主要基于协议、规则来管理用户 ， 即通过“合同化”保护自身权益 。 但平台“合同化”的边界非常不清楚 ， 经常以同样一套话术、思维模式、技术开发的模式来塑造用户的行为 。 从这个意义上讲 ， 根本问题就在于需要重新认识平台“合同化”的边界 ， 包括知识产权、隐私、劳动关系、消费者自主选择权、竞争关系等以一个协议规则去吸纳 ， 由此带来消费者权利形态和实现的变化 。
中国社会科学院大学法学院副教授李静：
管辖异议中起诉案由的确定 应尊重当事人的处分权并达到初步证据标准
李静表示 ， 对于案件的探讨不要先入为主的刻意排斥或者强调某个法院的管辖权 ， 而是从法律适用和解释角度考虑处置方案 。 如果不正当竞争的起诉 ， 在管辖异议审查中能够达到初步证据要求 ， 就应当尊重当事人的处分权 ， 按照不正当竞争的案由来确定管辖 。
“管辖异议案件审查的范围主要包括审查对象和证明要求 。 ”李静表示 ， 管辖制度的设计本身是为了在法院之间进行合理的分工 ， 一般认为它不涉及实质审判结果正确与否 ， 因此管辖异议案件的审查对象就是受诉法院有无管辖权 。 但在管辖权的判断上 ， 往往当事人起诉的法律关系又是一个关键判断因素 ， 这就涉及对当事人起诉的法律关系 ， 它的可能性应当达到什么样的证明要求 。分页标题#e#
在李静看来 ， 管辖异议程序中对起诉的法律关系不宜做实质性的判断 ， 也就是说 ， 法院不判断当事人起诉的法律关系是否准确、是否确实成立 ， 而只是审查受诉法院是否有行使管辖权的初步证据 ， 这个证明要求应该是“初步证据”标准 。 具体来说 ， 如果初步证据显示的法律关系与原告主张的法律关系不一致 ， 并且导致管辖地改变 ， 在这种情况下受诉法院明显没有管辖权的 ， 就应当移送案件 。 如果说经过初步证据判断之后显示原告主张的法律关系有可能性 ， 据此案由判断受诉法院有管辖权的 ， 就可以驳回管辖异议 ， 不论案件经过实质审理最终认定的法律关系是什么 ， 都不会影响管辖裁定的合法性 。
李静认为 ， 抖音起诉主张的事实符合不正当竞争行为表现 ， 有关证据显示腾讯不正当竞争具有可能性 ， 因此在管辖异议审理程序中达到了初步证据要求 ， 应当尊重原告的处分权 ， 按照不正当竞争这个案由来确定管辖 。 在尚未查明案件事实之前 ， 法院不应发表关于案件法律关系为合同纠纷的确定意见并据此改变管辖 。
李静认为 ， 该案以不正当竞争来确定管辖法院的话 ， 可以适用侵权行为的管辖规则 ， 由侵权行为地或被告住所地法院管辖 。 侵权行为地包括行为发生地和结果发生地 ， 根据相关司法解释的规定 ， 原告的住所地也属于侵权结果发生地 。 本案其中一个原告的住所地在福州 ， 所以福州中院有管辖权 。 另外 ， 本案有六个被告 ， 其中一个的住所地也在福州 ， 如果初步证据表明该被告有共同侵权行为 ， 那么作为被告住所地 ， 福州中院也有管辖权 。
中国政法大学民商经济法学院副教授王雷：
应按照侵权行为结果发生地确定管辖法院
王雷围绕案件定性、案件定位、协议管辖制度适用范围、格式条款问题等四个方面予以了阐述 。
从案件定性看 ， 王雷指出 ， 原告诉讼请求第一项 ， 请求法院判决制止被告的不正当竞争行为 ， 其诉由或者案由类型属于不正当竞争纠纷 。 根据最高法院民事案件案由的若干规定 ， 不正当竞争纠纷属于知识产权纠纷大类下的一个子类型 ， 这意味着不正当竞争纠纷既有可能是合同纠纷 ， 也有可能是侵权纠纷 。
在定位问题上 ， 王雷认为 ， 当违约责任和侵权责任竞合时 ， 管辖地的选择取决于原告 ， 就是受害人的诉讼请求 ， 究竟选择的是侵权纠纷还是合同纠纷 。 从上述案件当事人的选择来看 ， 更倾向于是侵权纠纷 ， 无论是其诉讼请求还是管辖地选择上 ， 应该按照侵权行为实施地和结果发生地来确定其管辖法院 。
从协议管辖条款的适用范围看 ， 王雷指出 ， 相对比于原《民事诉讼法》规定合同纠纷的当事人可以书面选择管辖地 ， 《民事诉讼法》修改过程当中进一步扩大了范围 。 其他财产权益纠纷属于合同之外的其他协议 ， 比如有关身份关系的协议引发的财产权益纠纷 ， 也可以属于协议管辖的范围 。 《民事诉讼法司法解释》29条明确提到管辖协议可以是诉讼前书面达成的 ， 也可以是诉讼后书面达成的 ， 后者才有可能涉及侵权纠纷 ， 如侵权损害赔偿争议 。 当事人诉讼前的管辖协议 ， 如本案所谓《开发者协议》中的管辖条款；但本案作为侵权纠纷 ， 不存在纠纷发生之后当事人又做书面管辖协议的问题 。
从格式条款来看 ， 王雷指出 ， 在格式条款《开发者协议》里面 ， 腾讯公司单方决定任何纠纷或争议均提交本协议签订地有管辖权的法院来进行管辖 。 “任何纠纷或争议”没有区分纠纷争议的类型 ， 按照《民法典》497条 ， 这就不合理地限制了对方的主要权利 。 虽然这个案件发生在《民法典》实施之前 ， 但是根据《民法典》时间效力若干规定的第一条 ， 《民法典》施行前的法律事实持续到《民法典》施行后的 ， 适用《民法典》有关规定 。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春：
探讨管辖权争议要综合考虑多重因素
刘晓春表示 ， 在探讨管辖权争议时 ， 要考虑背后的利益衡量、主要矛盾、平台审查边界等问题 。 当谈到管辖权争议的时候 ， 背后到底有哪些利益衡量？包括制度上的利益 ， 比如要解决司法地方保护主义的问题 ， 也会涉及方便举证原则以及成本收益考量 ， 还会涉及当事人利益保护问题特别是对弱势群体保护的问题 ， 还会涉及即使是开发者协议这样一个由经营者签订的协议 ， 也会有一个平台和平台内的经营者之间关系的衡量 。分页标题#e#
“所以在网络侵权或者不正当竞争领域里 ， 我们要了解 ， 最主要问题是什么 ， 如果需要去质疑 ， 又或者调整规则时 ， 其中的主要矛盾是什么 ， 以便保障失衡状态的调整 。 ”刘晓春说 ， 如果主要矛盾是一个互联网平台疲于应诉的问题 ， 这时更倾向于认为协议管辖本身无特殊情况之下 ， 是有效的 。 如果认为消费者权利保护或者说平台权利的限制是现在比较重要的关切 ， 则是另一种结论 。
为什么管辖权问题如此重要？刘晓春认为 ， 这是因为大家认为管辖权确定会对实体结果产生实质性影响 。 但实际上 ， 从管辖权制度设置来看 ， 实体裁判案例应该是统一的 。 在这个过程当中 ， 我们应该在裁判规则上 ， 尤其对于互联网新发案件 ， 需要法院在适用过程中向着统一规则去努力 。
刘晓春认为 ， 合同化的概念很好地解释了平台对平台内的活动、平台内主体之间控制的能力 ， 该控制有可能会体现在对于平台内主体可以做什么 ， 不可以做什么 ， 双方之间权利义务关系 ， 同样也可以延伸到管辖权问题上 。 这里不仅涉及管辖权格式条款问题 ， 也涉及平台规则谁可以去审查 ， 审查边界在哪里的问题 。
刘晓春认为 ， 把平台规则在格式合同框架下进行考量 ， 应该注意两点 ， 一是规则本身可以用格式合同 ， 二是对规则的执行不能单纯用格式合同去讨论 。
中国政法大学教授纪格非：
“协议管辖”是否适用侵权案件有待商议明确
对“协议管辖”本身 ， 按照《民事诉讼法司法解释》的规定格式条款 ， 如果没有采用特殊方式提醒消费者注意的话 ， 那这种格式条款是无效的 ， 但是本案的原告并非普通消费者 ， 因此不能依据《民事诉讼法司法解释》认定无效 。 管辖协议的本质就是通过协议选择管辖法院 ， 协议本身必然会限制当事人对管辖法院的选择权 。 因此也不宜参照《民法典》关于格式合同的规定 ， 以限制当事人权利为由认定其无效 。 事实上 ， 这样的格式条款十分常见 。
协议对哪些主体有效也值得进一步探讨 。 纪格非认为 ， 这个案件里第一被告是一个法人 ， 第二被告是这个法人的分支机构 。 分公司实际上并不是实体法律关系的主体 ， “公司签订的协议对于分公司应该是否有效”值得在理论上进行探讨 。 假如说这个协议是有效的 ， 此案件里面的协议对这个分公司是有约束力的 。
此外 ， 纪格非也表示 ， 民事诉讼已经明确规定了分公司可以作为当事人来进行诉讼 ， 原告在起诉的时候选择把腾讯深圳公司和分公司作为共同被告这种诉讼方式是否合理？这背后蕴藏了非常多的理论上的争议和一系列程序上的细节处理 。
“这个案件里面还涉及当事人的问题 ， 它是普通共同诉讼还是必要共同诉讼？如果是普通的共同诉讼 ， 那这个共同诉讼就是一个可分的诉讼 。 即便认为管辖协议有效 ， 那也只能对签了这个协议的当事人是有效的 ， 只能把签了协议当事人的纠纷从这个案件中摘出去 ， 移送到其他法院 ， 而不是全案移送 ， 而这个案件是采用全案移送的方法 ， 这种方法也是值得商榷的 。 ”纪格非说 。
纪格非指出 ， 《民事诉讼法》中“协议管辖”适用于合同纠纷和财产权益争议案件 ， 是否适用于侵权案件、协议对哪些主体有效等问题有待进一步商讨明确 ， 背后蕴藏了诸多理论上的争议和程序上的细节 。
纪格非认为 ， 从管辖权角度首先要明确案件性质 。 从不正当竞争纠纷案件来看 ， 无论是《不正当竞争法》 ， 还是《不正当竞争法》的司法解释 ， 都没有把不正当竞争管辖问题非常明确的规定出来 。 一般认为不正当纠纷案件属于侵权案件的一种子类型 ， 套用侵权案件 ， 《民事诉讼法》对于侵权案件确定的方法和法律依据可以适用于不正当纠纷案件的管辖确定 。 这个案子里面比较特殊的在于案件中有一个“协议管辖” ， 《民事诉讼法》中“协议管辖”的适用范围适用于合同纠纷和财产权益争议案件 ， 是否适用于侵权案件有待进一步商议 。
纪格非指出 ， 现在的主流学说观点认为 ， 侵权案件是不能适用协议管辖的 ， 但是这个问题并不是没有争议 。 针
北京航空航天大学法学院教授李昊：
互联网案件案由定性对管辖存在重要影响
李昊认为 ， 涉及网络纠纷的案件 ， 在管辖问题上 ， 怎么界定案由对管辖存在重要影响 。 反不正当竞争原则上应当作为网络侵权案件来处理 ， 根据现行《民事诉讼法》的规定 ， 原告住所地或被告住所地均有管辖权 。 针对共同诉讼情况 ， 由被告间具有最密切联系地的法院进行管辖更为妥当 。分页标题#e#
在网络侵权案件的管辖确定上 ， 李昊指出 ， 目前在北京、杭州、广州已经设立互联网法院 ， 在这三个地方发生的一审网络侵权案件属于专门管辖 。 而对于这三个地方之外发生的一般网络侵权案件 ， 在管辖地的确定上 ， 目前《民事诉讼法》里采用了“侵权行为地”和“被告住所地”两个连接点 ， 《民事诉讼法司法解释》并就信息网络侵权的管辖做出专门规定 ， 将侵权行为地又分为两类 ， 一类是侵权行为实施地 ， 一类是侵权结果的发生地 ， 侵权行为实施地指“信息设备所在地” ， 侵权结果发生地则是被侵权人住所地 ， 所以原告可以在自己的住所地就网络侵权案件提起诉讼 。
关于网络侵权到底怎么界定？李昊表示 ， 《民事诉讼法》解释使用的概念是信息网络侵权行为 ， 不能仅仅限于互联网侵犯人身权益或者侵犯信息网络传播权 ， 而应当扩及至《民法典》侵权责任编规定的一般网络侵权行为 。
在管辖协议问题上 ， 管辖协议是否受到“格式条款”规则的约束、管辖协议对侵权案由是否适用等问题仍值得进一步探讨 。 在因违约行为而发生合同责任与侵权责任竞合的情况下 ， 管辖协议对以侵权案由提起诉讼也应发生影响 。
针对共同诉讼情况下管辖的选择 ， 李昊认为 ， 由于诉讼标的跟案由与民事法律关系之间存在密切关联 ， 当事人怎么选择案由也会影响到共同诉讼的管辖问题 。 就普通的共同诉讼或者合并审理案件的管辖 ， 目前《民事诉讼法》没有做出明确规定 ， 找到当事人之间具有最密切联系的地点很有必要 。 “如果数个被告之间有一个地域管辖是共通的 ， 由原告来进行选择是没有问题的；但如果他们没有共通的联系地 ， 比如说被告分别处于不同的地方 ， 按我个人理解 ， 由当事人之间具有最密切联系的法院进行审理可能更加妥当 。 ”李昊说 。
北京大学法学院院长助理、副教授刘哲玮：
以合同格式条款来确定管辖法院 可能会造成一种实质不公
刘哲玮认为 ， 不正当竞争应参照侵权案件来确定管辖 ， 同时建议通过指定管辖方式来解决本案中存在的问题 。
刘哲玮指出 ， 本案中 ， 首先要解决的问题是管辖协议受哪些法律条款约束 ， 特别是是否受《合同法》中格式条款规则的约束 。 本案以不正当竞争事由来起诉 ， 隶属于知识产权和竞争纠纷 ， 并不属于合同纠纷 。 但《民事诉讼法》规定管辖协议范围可以包括其他财产权益纠纷 ， 只要属于财产纠纷就可以受到管辖协议效力的约束 。
其次 ， 《合同法》关于意思表示真实的规则应当适用于管辖协议 。 一审裁定明确指出 ， 上述约定系当事人对争议解决地域管辖的真实意思表示 。 这说明管辖协议的生效条件并不仅仅限于《民事诉讼法》的规定 ， 还需要参照适用《合同法》相关规则 。 一些个案显示 ， 如果以平台通过格式条款所确定的管辖法院定位为唯一受诉法院 ， 可能会造成一种实质不公 。
“最合适的方式是由上级人民法院指定本案的管辖 。 ”刘哲玮指出 ， 《民事诉讼法》37条规定了指定管辖 ， 37条有两款 ， 第一款规定有管辖权法院由于特殊原因无法行使管辖权 ， 上级法院可以指定管辖 。 第二款规定两个法院对管辖权有争议而且协商不成的 ， 由上级法院指定管辖 。 本案应当适用于特殊原因 。
在刘哲玮看来 ， 这有三个好处：一是提高司法透明度 ， 避免可能出现的地方保护主义质疑；二是考虑到对经济政策、产业政策乃至于对行业造成的巨大影响 ， 不正当竞争案件、反垄断案件更加需要确保法院的公信力；三是由第三地法院来集中审理这两个“大厂”之间的案件 ， 可以发挥先例作用 ， 避免后续缠讼和矛盾裁判 。
上海财经大学法学院副院长、副教授胡凌：
平台经济“合同化”的边界有待进一步清晰
胡凌表示 ， 在平台经济时代 ， 管辖权的问题十分重要 ， 它可能带来系统性的影响 。 互联网平台希望搭建一个架构 ， 通过协议、规则来管理用户 ， 通过“合同化”来找到一个法律武器来保护自身权益 ， 以用户协议细化管理权 ， 规定权利 ， 但平台“合同化”的边界非常不清楚 ， 且规则受到技术和商业模式的影响而发生了深刻改变 。
胡凌表示 ， 互联网企业与传统线下企业不同 ， 它通过技术模式可以约束人的行为 。 换句话说 ， 互联网企业通过强有力的控制力 ， 合同与用户协议只是合法性的一个过程 。 平台经济要什么？用户和平台是什么关系？消费者和用户怎么看待这一关系？这是法律以外更为关键的内容 ， 而且是一个柔性过程 。 很多时候 ， 消费者和用户是无意识的 ， 但恰好在这个过程里 ， 法律的利益逐渐在确定 。分页标题#e#
胡凌指出 ， 互联网平台如果想做一个合法生意或建立一个相对安全的秩序 ， 就需要论证一个拟制的抽象“架构” 。 “架构”是一个看不见的虚拟空间 ， 用户点开一个APP就是进入了一个“设计”好的空间 ， 有什么功能、按钮是什么、可以做什么、可以转发什么都是设计好的 ， 用户没有太大余地 。 这也造成了用户与平台之间的“不平等” ， 因为数字空间里这一行为模式 ， 让用户的行为和权利边界受到了技术设计的影响 。
互联网平台希望搭建一个架构或者空间 ， 通过协议、规则来管理用户 ， 通过‘合同化’找到一个法律武器来保护自身权益 ， 以用户协议细化管理权 ， 规定权利 。 有时候法律对于消费者权利的规定是一种情况 ， 落实到一个具体的场景和架构里面就变成了另外一种情况 。
【新浪财经综合|基于管辖权下 以新视野考量互联网平台垄断问题】胡凌认为 ， 平台“合同化”的边界非常不清楚 ， 有很大的争议 。 在数字时代 ， 法律关系和权利性质 ， 受到技术的限制之后已经发生了变化 ， 不管进入哪个平台都是用同样一套话术、思维模式、技术开发的模式来塑造用户的行为 。 从这个意义上讲 ， 根本问题就在于需要重新认识平台“合同化”的边界 ， 包括知识产权、隐私、劳动关系、消费者自主选择权、竞争关系等都以一个协议规则去吸纳 。
胡凌表示 ， 权利边界的争夺以及权利的变化还需要去观察 ， 也可以进一步做实证研究 。 如何能在接受完全数字化本身的过程中 ， 重新确定一些基本价值 ， 基于这个价值再重新设计一个“管辖”十分重要 。 或许更多法院可以设置为互联网法院 ， 这对解决互联网平台上的纠纷更有帮助 。
责任编辑：杨亚龙

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