2.从逻辑情理讲,如果赵某有职权可以自己利用,则完全没有必要在2008年将130多万给高某 。这也说明整个过程,赵某只是中介人,赵某给王兴旺钱找第三方代理,符合逻辑与情理 。
辩护人认为:赵某将代理转让王兴旺的行为应当与高某的行为一致定性 。
三、一审法院认定被告人赵某构成受贿罪证据不足
一审判决认为,被告人赵某利用其担任国有山西潞安集团煤炭运销总公司驻办事处办事员的职务之便,非法收受他人好处费,为他人谋取利益的行为,已构成受贿罪,证据不足 。
辩护人认为:一审法院认定被告人构成受贿罪,不仅仅要证明赵某收取了钱,还必须有充分确实的证据证明赵某利用了职权或者利用职权或地位形成的便利条件 。辩护人认为一审法院没有充分确凿的证据证明这一点,理由如下:
(一)关于被告人赵某的身份
被告人不具有受贿罪主体要件---国家工作人员的身份 。
构成受贿罪主体必须是国家工作人员,但赵安锋不是国家工作人员 。
依据公诉方提供的2009年9月10日《潞安环保能源开发股份有限公司员工登记表》,本案中的被告人就职的单位是潞安环保能源开发股份有限公司运销总公司,调入公司的时间是2009年9月,其与单位签署的是劳动合同关系,其保险编号为:1523000076 。显然,在2007至2008年之间,赵安锋不属于国家工作人员,属于临时工 。
(二)关于被告人的职责:被告人没有利用职务上的便利,也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件为他人谋取利益 。
1.被告人没有利用职务上的便利
赵安锋的工作职责:赵安锋是运销总公司驻郑州办事处的办事员,其职责是及时掌握运输信息,按照公司的指示,向铁路部门反映运输信息,向铁路部门反映运输需求;为空车合理运用提供准确信息 。
依据一审查明的基本情况表明:提高煤炭兑现率,不仅要协调郑州铁路局还要协调长治北车站,而被告人赵某作为运销总公司驻郑州办事处的办事员显然不具备职务上的便利 。
首先,证人高某的证言也充分说明被告人没有职权可以利用 。
长治北站属于郑州铁路局长治机务段管辖,该站主要是负责潞安矿务局外运煤的装车编排发运工作,所有从潞安外运的煤都必须从长治北站装车编排后才能发运到各个用户 。所以要想提高煤炭兑现率,长治北站的协调工作是其中的一个环节 。我通过卢某协调长治北站 。我给卢某的费用大概有90多万元,按照8元/吨的比例支付,我自己按1.5元/吨留下,我自己大概留了227114元左右 。(见对高某询问笔录)
2013年1月5日对高某的询问笔录证明:电厂的潞安电煤兑现率的高低,是多方面的而原因,除了潞安矿务局运销处向郑州铁路局请车,郑州铁路局承认车外,还有一个关键,就是长治北车站,即使有了郑州铁路局的承认车,长治北站也不一定能给你准时发车,容易被别的用户个给顶替,另外关系不好发的煤质也不好 。
其次,郑州铁路局的两名证人证言也充分证明被告人没有利用职权 。
依据2012年12月25日证人卜潇敏(郑州铁路运输处货工科科长)的证言证明:依据铁道部的有关要求,对日常计划由计算机自动审批 。大客户运量按计划分月组织,日常生产由生产企业提报请求车,通过铁道部大客户系统下发给铁路局,路局由运输,调度部门组织,再下发给各车站,要求矿物局均衡提报 。
依据2012年12月25日证人许培英的证言:关于山西晋城,潞安煤业的装车组织过程,由矿方每天向路局提报请求车,路局按照国家有关确保重点物资及重点企业运输的有关规定和铁道部的相关要求,确定各局的装车去向,然后由计算机审批 。
很明显,提高煤炭兑现率,是郑州铁路局以及长治北车站的职权范围,并且由计算机审批,被告人根本不是郑州铁路局以及长治北车站的人员,也就没有任何职权可以利用 。
2. 被告人也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件
关于2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 》中的规定:刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等 。