经济观察报书评|正义可以进行“财富最大化”吗：现代经济学对法学的入侵( 二 )

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《法官如何思考》在阅读本书中最令人大呼过瘾的，则莫过于波斯纳教授不仅在法学和经济学，还在文学、历史学和人类学等社会科学领域大量的涉猎，这使得本书的行文中对于许多概念和论述都伴随着充分而又新奇的例证。仍然以“初民社会”这一编为例，开篇讨论的是《荷马史诗》这一文学巨作，却能从其中的描写中还原出古希腊城邦的社会面貌，并进而提炼出当时的社会缺乏有效的政府，所谓“国王”并非国家或政府的首领，而更多地是家族首领等等特点；在提到“初民社会”以“礼物、互惠、荣耀、复仇”为核心时，又能联系到对美国印第安人部落的人类学研究进行佐证。光是这些通常在法学或经济学领域的文献中难得一见的例证本身，就已经让本书颇具价值了。然而，毕竟本书成书于近四十年前，此后也仅在1983年重修过一次，囿于波斯纳本身的知识背景，也囿于本书成书时代的经济学发展，其中的部分观点仍然有所偏颇。作为本书第一编的重头戏， “财富最大化原则”是波斯纳在为法律探索新的伦理基础上所做的最重要的尝试。他试图以此代替看起来更“功利主义”的“效用最大化原则” ，从而绕过从“功利主义”出发而得出的一系列反常识甚至反人类的结论。在辨析他所谓的“财富”和“效用”这两者的区别时，波斯纳提出了这样一个例子：如果一个贫穷的窃贼在准确地估计了预期的惩罚后，仍然决定去偷一条项链，那么说明这条项链对他的“效用”超过了项链现在的持有者；但同时，他因为贫穷而不具有支付能力，从而不能通过自愿交易获得这条项链，而这其中又没有市场交易的困难，这说明这条项链对他的“价值”（也即“财富”的量度）并不如现在的持有者。所以，从“财富最大化”的角度，就能轻松地论证这样的偷盗行为是不正当的，而使用功利主义则会陷入“偷盗者反而应当拥有项链”的道德悖论。但是，波斯纳紧接着提出，如果一个贫穷的窃贼去无人居住的木屋中偷了一块面包，则因为没有人可以与他进行交易，存在市场交易的困难，此时就可以认为这个食品对窃贼的价值高于原本的持有者了，也即这样的偷盗行为是正当的。这显然是令人摸不着头脑的：在这两个例子中，这种“市场交易的困难”到底应该如何判断呢？显然，这个无人居住的木屋里面会有面包，一定是面包原本的持有者带进去的，假设从面包持有者离开木屋到窃贼进入偷窃相距了X的时间，那么X是多少，才算是有“市场交易的困难”呢？三天，十天，一个月，抑或是一分钟即可？从经济学上来说，在波斯纳所谓的“没有市场交易的困难”的情境下，如果采用“价值”这一量度，其实是混淆了一个人的目标函数（体现为支付意愿）和预算约束（体现为支付能力）。预算约束的存在，意味着自由交易并不能体现某种“最优化” ，正如同市场摩擦的存在，意味着市场交易的结果并不能将资源配置最优化一样。我们仍然可以尝试为波斯纳进行辩解，即“财富最大化”原则是一种实证分析而非规范分析。布莱克斯通和边沁的争端即是如此：《英国法释义》更多的是一种实证分析，也就是“为什么法律如此制定” ，而边沁试图用功利主义构筑的法律体系则是一种规范分析，也就是“法律应该如何制定” 。 “财富最大化原则” ，或者起码这种原则在上述窃贼例子中的应用，似乎是波斯纳在尝试给现有的针对偷盗行为的法律作出一种合理的、不会导致道德悖论的解释，但是，他又明确地在书中承认“财富最大化”原则是一种规范分析的尝试。这实际上也暴露出本书行文的另外一个小问题，也即并非所有的规范分析都严丝合缝，有时也依赖一些实证分析甚至直觉的分析。例如，在使用经济学理论分析“初民社会”的社会规范的过程中，波斯纳采用的显然是规范分析的语言：礼物交换是传递信号，互惠是一种保险行为，家族是扩大可信任的对象——也就是在上文总结的，这些行为本身都是理性选择的结果。但是，当讨论的内容扩大到更一般的，无法直接用经济学理论分析的行为上时，有些分析就滑向了实证分析，或者至少可以说，这些分析所依赖的前提条件当中，至少有部分只是因为其客观存在，但却并未经过规范分析给出其存在的合理性基础；而另外一些分析当中则存在着一定程度的循环论证。当然，这些问题并不是本书独有的，甚至可以说，任何一个国家的法律体系，都存在有类似的问题，那么对这些法律体系的论述自然也就不能免俗。