经济观察报书评|正义可以进行“财富最大化”吗：现代经济学对法学的入侵( 三 )

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《超越法律》在过去40年间，新的经济学理论的发展，和新的科学发展带来的对经济学问题的新解决方案，改变了整个经济学科的面貌，自然也不可避免地给法律经济学带来了一些新的见解。如前所述，本书成书时，信息经济学这一子领域才刚刚发端，经济学家此时尚处于探索发现新问题的阶段，对于如何解决问题，则直至今日仍方兴未艾。例如上文所举的侦探小说作家的例子，如果作家在自由时才能最好地发挥自己的才能，那么是否雇佣关系总是不利于生产的效率？或者说，如果不得不存在雇佣关系，由于道德风险，是否总是会导致被雇佣者消极怠工？信息经济学最早提出了这些问题，而直到机制设计这又一新的子领域的出现才解答了这些问题。波斯纳的发现说明了，在信息不对称，特别是获取信息成本较高的情况下，纯粹依赖于市场、依赖于个体理性的交易未必是最优的，这也是为什么“初民社会”有时会选择一些看似“无效率”的制度，但反而可以更有效率地使经济社会进行运作，这其中存在着“信息”和其他经济因素的权衡取舍。但是，这些制度的存在，只能说明它们比“没有制度”要好，并不足以说明它们就是最好的制度（也许它们确实是，但是并没有证据来证明这一点），特别是现代社会继承自“初民社会”的一系列法律以及法律思想，仅仅因为它们在历史上是有效的，并不足以保证它们在现代社会仍然有效，或者它们在现代社会就没有更好的替代品。恐怕没有人会想到，在其他社会学科开始拥抱经济学的分析方法，特别是采用理性人假设和成本效益分析等范式之后，反而是经济学家自己首先“叛变” ，发掘出与心理学交叉产生的行为经济学这个子领域。当然，行为经济学的一些基本思想早在1960年代就已经有所凸显，以赫伯特·西蒙为代表的“有限理性”讨论其实已经动摇了“理性人假设” ，但是当时尚未成气候。作为对理性人假设的辩解，经济学家曾经给出这样一种解释：如果一群人（不一定理性）随机地开展经济活动，他们当中不符合理性要求的行为将会被惩罚而无法延续，最终留下的必定是凑巧和理性人的行动一致的那部分，换言之， “似乎”就只有理性人在进行经济活动。但是这种让步只会带来更多的诘问：如果这些行为不会被惩罚或者惩罚的力度不至于无法延续呢？如果针对不理性人的最优行动和针对理性人的最优行动不同呢？这会否使得最终留下的不是那些采取了“只有理性人时的最优行动”的人？从这样的想法出发，在本书中，对于“初民社会”和对于习惯法的分析，是否也需要面对类似的诘问呢？也许“初民社会”的某些规范之所以存在，某些习惯法之所以被制订，并不是因为它们对维持社会只需有好处，而只是因为它们没有坏处或者没表现出坏处呢？如果说，经济学理论的发展还仅限于学术的讨论，放在过去，从经济学界到法学界，从纸面上的论文到纸面上的成文法，还有很长的路要走，那么随着科学的发展，这一过程早已变得更为“激进” 。这并不是说立法本身变得更快，而是说，由于科学发展带来的种种便利条件，不仅扩大了经济行动的可行范围，也在同时加速了对这些行动的尝试，最终结果是倒逼相应的经济学理论的发展，以及尽可能快地将其应用到规制这些行动的法律领域。例如，在本书中曾经一笔带过地提到，对土地的权利的保护会带来无效率，但这种无效率相对较为轻微，以至于可以被尊重私人产权的其他好处所弥补；但到了2017年，经济学家格伦·威尔和法学家埃里克·波斯纳（后者是本书作者理查德·A·波斯纳的儿子）已经可以直截了当地提出：“产权不过是垄断的另一个名字” 。他们设想了一种理想的产权模式，称为“公有制自评税”：产权所有者必须汇报产权的价格，并据此缴纳税收，而任何愿意支付这一价格的人可以从产权所有者处购买这项产权。其中的关键是，产权所有者不愿意报价报得过高以避免过度缴税，又不愿意报价报得太低而被别人低价买走产权。这种产权模式并没有仅仅停留在纸面，而是已经被一些激进市场的拥趸应用于一些虚拟产权的交易当中。如果这样的模式获得了成功，甚至被推广到更加具体的、物理存在的产权之上，现有的法学理论（以及它们与现有的经济学理论的结合）势必不足以继续为“私人财产神圣不可侵犯”进行足够的辩护。知乎上曾经有过这样一个问题：“你所在领域的元问题是什么？”显然，一个领域的“元问题” ，不应该是这个领域的某个“问题” ，而是某种定义了这个领域的问题。换言之，这个领域的全部知识，作为一个整体，应当恰好构成对这个领域的“元问题”的回答。从我个人的理解来看，对于经济学（以及一些相邻的学科，比如心理学）来说，这一“元问题”应该是：我们应当如何去看待一个“决策”？经济学家对此的回答是：任何“决策”都是某种最优化的产物。理性人假设本身就对应了一种“最优化”的要求，而即使是试图动摇“理性人假设”的行为经济学，也免不了在模型中假设某种被“最优化”的对象。那么自然就要问，对于法学来说，这一“元问题”又应该是什么呢？鉴于我在这方面才疏学浅，我决定退一步，把这里的“法学”偷换成“法律经济学” ，并通过对本书的粗浅理解，姑且认为这一“元问题”应当是：对于一个理性的存在（我特意用存在而非个体，是因为法律往往更像是一种社会的、整体的意志），什么是一种合理的“秩序”？边沁的回答是“功利主义” ，但是他失败了；波斯纳的回答是“财富最大化原则” ，但是他似乎也失败了。根据本书译者北大法学院苏力教授所说，波斯纳的失败分为两方面：一方面，他承认无法融贯地运用“财富最大化原则”来解释法理，另一方面，他发现在实务当中，不稳固的伦理基础并不影响人们积极地运用经济学理论去阐释法律。但是，他们的尝试无疑都是有价值的；未来对于这一问题的每一位探索者，都绕不开他们披荆斩棘所开辟的道路，并将站在这些巨人的肩膀上，放眼眺望并寻找还在更远方的答案。经济观察报书评 eeobook阅读有难度的文章，每天成长一点点合作及投稿邮箱：eeobook@sina.com