独立性|周汉华个人信息保护法应明确义务主体突出独立性( 二 ) 主体|独立性|义务|草案|民法典

他将把个人信息保护纳入人格权的范畴来分析比作“把网约车归为出租车”，是典型的“旧瓶装新酒，效果不可能好”。他指出，类似于个人信息保护这样的新领域，都属于“网约车”式的问题，需要逐步摸索形成规则。
对此，周汉华建议，把草案中的“组织和个人”统一表述为“个人信息处理者”，同时增加一些适用的例外来突出《个人信息保护法》的独特性，如：处理个人信息数量较少的小微企业等。
突出义务主体或能协调与刑法的关系
在周汉华看来，突出“个人信息处理者”的间接好处之一是，可以协调好刑法修正案（九）、“两高”2017年出台的相关司法解释与个人信息保护法之间的关系。
根据刑法修正案（九），违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
两高司法解释则就上述规定中“情节严重”的认定标准列举了十种情形，包括非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；非法获取、出售或者提供前两项规定以外的公民个人信息五千条以上的；违法所得五千元以上的等。
周汉华指出，按照上述司法解释，侵犯公民个人信息罪的入罪门槛较低，并且不区分上下游行为，采用的同一个衡量标准。“如果我们不区分义务主体，严格按照刑法执行，个保法的行政处罚大多会被刑罚吸收。”此外，侵犯个人信息罪的最高刑期只有七年。
相对的，草案规定的罚款标准较高。根据草案第六十二条规定，情节严重的并处五千万以下或上一年度营业额百分之五以下罚款。“如果按照上一年营业额的5%来处罚，有可能罚款达到上百亿”，周汉华说。
高额的罚款和较低的刑期对比之下，不排除“有些违法者要求适用刑法，甚至坐完牢再出来领钱”的情况。他提出，两高的上述司法解释应适用于“街头混混”，而不是“大公司”。
因此，周汉华建议，在规制个人信息处理的行为时，需明确行政执法与刑法的边界。“打击‘街头混混’与规范‘大公司’，显然不能适用同一个标准。”他说。
采写：实习生孙朝 ?南都采访人员蒋琳
编辑：蒋琳