从32号令、36号令看国资监管问题与趋势文丨天元律师事务所刘晓力2016年6月2

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文丨天元律师事务所刘晓力

2016年6月24日, 国务院国有资产监督管理委员会、财政部联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》(下称“32号令”)，对各种形式的企业国有资产交易行为进行监管。2018年5月16日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会联合发布《上市公司国有股权监督管理办法》(下称“36号令”)，对上市公司国有股权变动的各种情形进行整体集中规范，36号令将于2018年7月1日起实施。

自此，在《中华人民共和国企业国有资产法》(主席令第5号)之下，契合国企改革、做强做优国有资本的理念，经高度统合以往发布的诸多规定，以32号令和36号令为核心而建立的覆盖非上市公司、上市公司的国有产权交易监管体系破旧立新迅速形成。在32号令、36号令构建的国有资产交易监管体系之下，法律上仍有需要进一步探讨的问题。

一、关于分权体系

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无论是32号令还是36号令，都明确确立了国资监管机构、国家出资企业对于相关事项的两层分级体制，在此之下都有一定的分权突破口，其中32号令的分权突破口在国家出资企业内部，36号令则在省、市级国资监管机构之间。

在我们看来，36号令之下的分权体系较为明确、公开，市场主体有机会通过公开渠道查询等方式获得相应信息。但在32号令之下，国家出资企业将通过内部管理制度确定转让、增资及其他类型资产转让在其系统内的审批权限，一方面，国家出资企业的内部制度拟定往往需要一定时间;另一方面，内部管理制度通常无法从公开渠道获悉，交易对方因不能确证是否已获得有权审批而对交易安全心存顾虑。

就上述交易规则不明确的问题，一方面，部分地方国资监管机构和产权交易机构已经开始了一些有益的探索，如尝试通过制定统一的、公开的实物资产进场交易规则，开始研究债权类资产转让的监管规则等等，预期后续各地会进一步出台交易细则。

另一方面，即使国有股东在产权交易中因规则不明等原因存在程序瑕疵，基于下列原因，在交易相对方为善意第三人的情况下，我们理解法律上不应仅基于国有股东未适当履行内部关于资产转让审批的规定而否定交易的有效性，不应将国有股东内部监管存在的程序瑕疵导致的不利后果交由善意相对方承担:

(1) 从法律渊源及效力上看，32号文、36号文均系国务院国资委、财政部颁布的部门行政规章，并非法律、行政法规;从规范性质上看，系国务院国资委、财政部为加强对企业国有股权交易的监督管理而制定的管理性规定，并非法律、行政法规规定的效力性强制性规定。

(2) 前述国资监管规定的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失，但并不意味着国有资产在市场流通过程中交易主体之间发生争议时，法律要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护，否则违背了平等保护各方民事主体的合法权益的基本原则。

二、关于国有股东界定

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我国的国资监管立法尚未对“国有股东”提出普适定义，通常是应具体监管事项的要求在相应规定中进行专项规定。姑且不提《关于对国有公司企业认定意见的函》(国统函[2003]44号)、《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(国资厅产权[2008]80号)等老规定中关于国有企业、国有股东等的定义，即使是在《企业国有资产法》、32号令、36号令项下也有不同的定义，如下所示:

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从上述规定下的有关定义外延看，《企业国有资产法》项下的“企业国有资产/国有资产”无疑具有最宽泛的外延，36号令项下的第(1)类至第(3)类情形所界定的范围(将标志为SS)窄于32号令项下的第(1)类至第(4)类范围，但加上第(4)类情形所界定的范围(将标志为CS)后则宽于32号令项下的第(1)类至第(4)类范围。

尽管如此，在上述32号令及36号令规则下，某些企业不能被划入该等规定项下的国有股东范畴，但这种结果是否符合监管本意尚值得商榷。如下述股权结构的H公司，其将被排除在32号令和36号令所界定的国有实际控制企业范围外，但是，假定A公司和B公司都属于同一国资系统，A公司和B公司因具有较高的协同性、且在公司治理规则之下可以联合控制H公司，H公司实践中通常仍作为国有企业进行管理。假定A公司和B公司不属于同一国资系统，按现有监管规则，H公司无需作为国有企业进行管理。显然，前述因为股东之间的属地差异导致的判断及监管不同是否符合国资监管本意值得讨论。

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三、关于国有出资的有限合伙企业的法律监管

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根据《企业国有资产法》对“企业国有资产”的界定，国有出资的有限合伙企业中由国家及/或国有企业出资形成的合伙权益份额应属于国有资产。但对于国有出资的有限合伙企业本身，尽管32号令未明确提及是否适用于(一般性的)国有出资的有限合伙企业，但由于对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的界定采用了“企业”而非“公司”的提法，谨慎的通说认为，32号令未明确排除对国有出资的有限合伙企业的适用，实践中则主要取决于主管国资监管机构的态度。

由于上位法未明确界定、各地在实践中把握的尺度并不统一，各类市场主体对国有出资的有限合伙企业的性质认定心存顾虑。在此背景下，36号令首次明确规定，“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定”。

就上述规定，我们理解:

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(1)关于适用对象:目前有观点认为“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”的标准只适用于上市公司国有股东认定而未必适用于非上市公司国有股东认定。我们认为，除非有明确否定的监管新规出台，从国资监管逻辑统一的角度，有机会解释上述标准代表了国资监管部门的倾向性意见，可普适于上市公司、非上市公司。

(2)关于操作层面:对于国有股东所持的有限合伙企业的合伙份额，不属于上述排除范围内，国有股东处分所持合伙企业出资份额仍需履行国资监管程序(如审计、评估、进场交易等)。依据36号令，国有出资的有限合伙企业不做国有股东认定，其所持的股权投资应无需严格履行国资监管程序(如审计、评估、进场交易等)，这为国有出资的有限合伙企业在投资、退出机制方面留下了更为灵活的操作空间。

上述情况也反映了在现代经济体制环境下国有企业对外投资关于效率、经济的决策需求。该等诉求也已经在早前出台的一些规定中初现端倪，如《财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》(财金[2014]31号)、《北京市属国有创投企业持有和转让所持中关村国家自主创新示范区创业企业股权管理办法》(中科园发[2013]51号)的相关规定。

但是，如果国有出资的有限合伙企业及其所持资产处分无需履行国资监管程序，可能会产生国有企业选择性采用设立有限合伙企业的形式进行投资以规避国资监管。

就上述问题，我们认为，可以考虑从源头上对于国有企业参与有限合伙企业投资行为本身加强监管，确立国有企业在何种情形下可以投资设立有限合伙企业及对投向领域的规范和限制，以期释放国有资本投资活力的同时继续确保国有资本的交易安全及保值增值。

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