集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较即，个人所有与团体所集合所有权与共有所有权的社区治理制

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集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较即，个人所有与团体所有的社区治理制度比较。社区|制度|团体|治理|共有---

社区|制度|团体|治理|共有---

集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较

—— 即，个人所有与团体所有的社区治理制度比较

李云亮^[[1]

集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较即，个人所有与团体所有的社区治理制度比较。社区|制度|团体|治理|共有---

内容提要：所有是一种事实。所有权是关于所有的法律。物权立法时，法律要给建筑物区分所有制定所有权，房地产开发商和业主发生激烈争执。结果开发商的逻辑占上风。《物权法》采纳了开发商的逻辑。然而，建筑物区分所有还是应该采取区分共有的形式。对于共有，有积极的共有及消极的共有。积极的共有更适合业主的社区自治。积极的共有内涵家园理念，适宜共有永续的私人社区自治。社区自治主要是业主的合作。社区合作政治是社会民主政治的训练场。

AComparative Study between Collected Ownership and Common Ownership in theCommunity Autonomous System Based on Real Rights

——A Comparison between Individual Ownership and Organizational Ownership in the Community Autonomous System

LiYunliang

Abstract

集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较即，个人所有与团体所有的社区治理制度比较。社区|制度|团体|治理|共有---

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Owning is a fact. Proprietary right is thelaw about owning. In lawmaking for real rights, the lawmakers need to work out theproprietary rights for the divisible ownership of immovables. There exist heateddisputes between real estate developers and home owners. Most oftenthe consequence is that the real estate developers gain the upper hand.The real rights adopted the developer's reasoning. However, divisiblepossession of immovables should adopt dividedco-ownership. There are active co-ownership and passive co-ownership. Theactive co-ownership is more suitable for community self-governing among thehomeowners. The active co-ownership is more suitable for communityself-governing among the homeowners. It involves the ideas of homesteads andtherefore suitable for the private community self-governing of permanent co-ownership.The community self-governing depends on the cooperation of homeowners. Community cooperation politics is the training field of social democracy.

Key Words

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: Possession Right; Divisible Ownership;Ethnics; Rights of Commonwealth Lawsuit;Democratic Politics

一、前言：所有和所有权

所有，是一种事实。所有权，是关于所有的法律。

当我们谈到个人所有、团体所有或团体共同所有的时候，这些所有，表示的只是一种存在，一种事实，是人们拥有某物的事实。如果说，这些所有不仅是事实，所有人也拥有权利，我们只能说拥有自然权利，而非实定法权利。因为，从所有是不能自然推定所有权的。

简单如不动产遗产继承。当继承开始，继承人没有办理不动产移转登记之前，继承所有不能产生所有权推定。继承人不能根据继承自然开始，对继承所有实施物权行为。实定法规定，继承所有的转移登记是继承人取得所有权的充要条件。

复杂如当代中国的房地产。1980年，从深圳特区开始商品房建设。1981年，从深圳特区开始商品房单元买卖。^[[2]]当时，对商品房单元（建筑物区分所有）还没有登记规则。2007年3月16日，全国人大十届五次会议通过《物权法》，才有实定法上的建筑物区分所有权。建筑物区分所有权登记规则，逻辑上应该在《物权法》之后。因此，在《物权法》之前，只有开发商主导的建筑物区分所有，没有建筑物区分所有权。

从1981年开始，开发商主导了建筑物区分所有事实上的总产权和分户产权登记制度。这种总产权和分户产权登记制度俗称“大、小产权”登记制度，本文又称一级登记和二级登记制度。这个制度至今依旧存在，缺点仍然明显。

中国内地的开发商主导的建筑物区分所有，业主所有的是分户产权二级登记，开发商所有的是总产权一级登记。只有开发商实施了总产权一级登记，即初始登记后，业主才可以实施分户产权二级登记。如果开发商土地批租欠债，不能实施总产权初始登记，业主的分户产权二级登记就不能实施。其弊一。

更重要的是，二级登记如何给业主形成所有权，成为商品房交易双方争夺各自权利的物权法制高点。为此，长时间双方分别主张各自的逻辑。其弊二。理论上，有两种逻辑即产生两种不同的物权法概念体系。然而，《物权法》只选择其中一种逻辑。

一部分学者及房地产买受人，根据商品房生产价格构成（生产成本加利润），主张买受人（业主们）货币交易的是一宗建设用地上建筑物的全部，包括共有会所和地下车库等。这部分人主张，开发商如果自留物业（自担建造及其他成本），包括会所和地下车库，应当从一级大业主转成二级小业主，同样进行二级登记。这部分人认为，一宗房地产经过交易，该宗房地产应当属于全体（小）业主共有，其中包括转成二级业主的房地产开发商。这部分人中的学者，典型如魏耀荣教授。他主张：“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”^[[3]]这种主张，要求物权法采取建筑物区分共有概念体系。2005年07月10日《物权法（草案）》（征求社会意见稿）第七十六条采纳了这种共有概念：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”即，会所、车库如果没有相反证据，直接赋权给业主。这种逻辑，区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分

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，也是一些国家和地区关于分层建筑物所有权共通的立法语言。比如，加拿大《魁北克民法典》称区分所有之专有部分是共有中的单元（fractions of co-ownership）^[[4]]意大利《民法典》第一一一七条：“权利证书未有相反内容的，建筑物的下列部分属于不同楼层或者同一楼层不同部分的所有人共有”^[[5]]；我国台湾地区“民法”：“数人区分一建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有。”^[[6]]台湾地区“民法”这段语言，与日本的建筑物区分所有定义一样。

另一部分学者及房地产开发商，反对价格构成理论，主张以开发商主导的房地产买卖合同约定内容为限。这部分人主张，买受人（业主）合同交易的是建筑物的特定权利（单元空间所有权）以及合同约定的建筑物“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”。^[[7]]他们回避传统的共有概念，认为这种分摊的共有与物权法之一般共有无关联。这部分人认为，一宗房地产经过交易，业主对建筑物专有部分享有所有权。这部分人认为，“关于专有所有权之性质，以空间所有权说为妥当，当属无疑”^[[8]]。“空间所有权概念确立后，一笔土地除地表上之所有权外，尚得于其地上或地下成立数个甚至数十个立体叠设之所有权。”^[[9]]业主仅在数十个立体叠设之空间所有权中购得特定权利（单元空间所有权）。合同没有约定的建筑物部分与买受人（业主）无关。这部分人中的学者，典型如王利明教授。他主张：“车位车库必须根据约定来确定归属。”^[[10]]他还认为：“对建筑物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中明确规定保留其对室外庭院、草坪、房顶平台及建筑物其他附属物等的权利”。^[[11]]这种主张，要求《物权法》采取与合同约定内容对应的建筑物区分所有权概念体系。最终，2007年3月16日，《物权法》采纳了这种约定归属方式：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”（第七十四条）事实上，《物权法》推定开发商是车位、车库的原始所有权人。这种主张，实际是房地产开发商利用自己主导的合同，在房地产交易中为自己保留剩余权利（residual rights）。剩余权利与特定权利（specific rights）是一对互补概念。特定权利是指在合约中被明确规定的权利，比如单元空间的位置和形状。在分户产权二级登记完成后，没有被二级登记明确分配的权利，就是总产权一级登记的剩余权利。在开发商设计的总产权和分户产权登记制度中，开发商除了商品房特定权利（业主的区分所有）销售收入，剩余权利也极具经济价值，是开发商可持续的财源。开发商主导的总产权和分户产权登记制度就是开发商掌握剩余权利控制权的工具。早期的房地产开发，开发商利用大产权证频频申请变更规划设计，改变土地容积率，侵害已购单元房产的业主利益再获利，花样繁多，皆出于此。至少，对于任何业主的质疑，开发商皆会利用减法，告诉业主一个事实：大产权证减去所有小产权证的内容，其余都是自己控制的权利。现在还能看到开发商的剩余权利控制权包括建筑物屋顶及外墙面。

在《物权法》规定建筑物区分所有权之前，我国内地建筑物区分所有事实早已存在于商品房中。开发商通过有利于自己的物权法概念体系，历史性地主导了建筑物区分所有在《物权法》中的第二次权利不甚清楚地分配。由此可知，所有和所有权无关先后。两者是事实与法律的关系。当建筑物区分所有事实先于建筑物区分所有权法律存在，且当区分所有权立法没有清算原区分所有事实时，区分所有权的权利边界往往不明确。区分所有各方的权利，常由强者或以事实或以法律确定。

二、案例分析：按份共有特例

某当事人曾在1988年经历过一次特别的私有房产交易。当时交易超越了1987年元旦起施行的《民法通则》规定。

从理论上看，对于一种特别的按份共有，法律应该作出相应的特征性规定：特别按份共有人转让自己占有的份额实体，其他共有人不享有优先权。该种共有的特征要件：1、按份共有；2、自己占有相应的实体份额；3、转让实体份额无共有人优先权限制。这种特征性规定并不是仅仅在于纸面和理论上的假设，澳门（地区）《民法典》的“分层所有权”就有这种特征性规定：“分层建筑物之所有人对各单位之转让不享有优先权”^[[12]]。这种规定并非多余，可以明确地说明建筑物区分所有，实为区分共有。建筑物区分所有，制定法赋权方式不同，成文法权利构成差异很大，而这种按份共有区分方式，在下面的案例中非常明显地得以体现。

故事从1985年说起，当事人居住需借房。北京市西城区某胡同一个四合院内空着三间北屋，各间面积相同，由三人等额按份共有。三人中有母子二人将他们的两间立约借给当事人。1987年，当事人和那母子交换信件，谈论私房买卖。1988年，双方签订买卖协议付款成交。那母子将一本《北京市房产所有证》（红色本）和一本《北京市房产共有执照》（绿色本），交给了当事人。另一绿色本，在第三共有人手中。

事情没有简单结束。《民法通则》第78条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”也就是说，这三间北屋，第三共有人不放弃优先购买权，当事人就不能变更登记。尽管知道第三人不会与当事人争购。但由于第三人个人原因，一直难以找到以及进行购买讨论，这种状况使得当事人的房产变更登记遇到法律障碍。尽管数年以后第三人那一间当事人也同样购买下来了，但在物权法理论上，前两间对当事人最重要。

那三间房，登记方式为传统按份共有抽象的份额。无论红色本还是绿色本，都没有登记共有人占有的实际情况。如果改抽象份额，登记内容为三人各自占有的房间位置和面积，用现在的观念看，正好构成建筑物区分所有！在这问题上，《魁北克民法典》的译者孙建江博士这么认为（21 Mar 2007 21:34:31）：“您信件中提到不论平房还是楼房，只要具备一定的条件均可以登记为区分共有，我是认同的，并且我也见过这样的房子。因为魁北省的土地面积比较大，在蒙特利尔边上的小镇，能见到符合这样条件的平房（如果一定要说明区别的话，这样的房子一般是有地下室，可能受这里的气候条件的影响）。”

再言某胡同的那三间房，共有而未分割，大陆法逻辑是一个法律物。共有永续者永远是一个法律物。对于一座物理不可分割的楼房，永不分割永为一法律物。共有人按份额、有区分地占有楼房一部单元，就构成按份共有楼房中的区分所有。份额是共有人承当共有义务的物质标准。占有是共有人份额中可区分专有部分。两者结合即为建筑物区分共有。能占有房屋一部实体，是建筑物区分共有制度的物质基础。各共有人对所占实体的转让不享有优先购买权，是建筑物区分共有制度的法律特征。

立法例。加拿大《魁北克民法典》就将建筑物区分所有称为不动产的区分共有（divided co-ownership of immovables）^[[13]]。意大利民法典直接将我们所称的建筑物区分所有权，规定为“建筑物的共有”^[[14]]，连“区分”都省略了，而且规定：“本节未作明确规定的情况，适用共有的一般规则。”以此表示建筑物的共有与一般共有的关联。日本一些著名学者的基本构思是将区分所有建筑物整体视为共有，这成为日本昭和58年修正昭和37年建筑物区分所有法的起始原因，并进而成为此次修正之基本指导思想。修正后的建筑物区分所有转而强调“共同所有”^[[15]]。日本学者青山正明先生说：“（日本）现在虽然作为基本的仍是区分所有权人对专有部分享有所有权，但在实质上应认为系由全体区分所有权人以共同形式所有一栋建筑物”^[[16]]。日本昭和37年《关于建筑物之区分所有等的法律》（建物の区分所有等に関する法律），该国官民皆简称之“区分所有法”，^[[17]]为昭和58年修正区分所有概念留下事实上的余地。再者，法国1965年以前就有称为《有关划分成单元的楼房共有的法律》（Loi tendant áúégler la stat ut de la copropriété des immeubles divsespar appartments）。英美法域的美国人、加拿大人、新加坡人用 Condominium 称他们普通法公寓楼中的一套公寓房。其实按罗马法原意，Condominium就是共有。^[[18]]

我们的《物权法》“业主的建筑物区分所有权”一章，共计十四条。除第七十条的前半条、第七十一条、第七十四条第一，二款、第八十三条条第一款，其余依次规定了共有物法、共有人法、共有管理法，共占立法资源三分之二强。显然，共有关系主导着我们“业主的建筑物区分所有权”。但是，我们的主流学者仍然以三重结构理论（专有所有权、共用部分持分权、成员权）强调，建筑物区分所有属于个人专有所有权主导的权利。^[[19]]

我国澳门地区学者对此评论：“内地学者陈华彬认为，非三重结构理论不足以有效处理区分所有权人之间的复杂关系。”“是否采取权利的三重结构理论与法律是否处理或足以处理分层所有人之间的复杂关系并无必然联系。” ^[[20]]

三、客家围楼：中国古代的建筑物区分共有

关于建筑物区分共有，中国人对此并不陌生。古代中国就存在如今所说的建筑物区分共有，或者区分所有。比如中国南方的客家围楼。

据史料记载，在两晋至唐宋时期，中原汉人被迫南迁，流落南方山区或丘陵地带，当地官员为这些移民登记户籍时，立为“客籍”，称为“客户”、“客家”。为防御外敌和野兽侵扰，客家人共同围屋建楼，围墙建寨。围楼或围寨对内开放，对外封闭，大多同宗同族，世代聚居，形成以围楼居住为特征的民居。

围楼之大型者，容量可比现代高楼大厦。还有围村，就是将一个村庄用围楼或围墙圈围起。有人称之为“寨”。^[[21]]围楼或围寨，一姓或数姓集资，当属共有。^[[22]]此楼此寨，众人居住其中，如同当代物业小区！

不论围楼、还是围寨，一般还会依姓氏建有一个或多个祖堂或宗祠。祖堂或宗祠是那个时代业主联络感情、议事闲谈聚会必不可少之公共场所。可以说，围楼设祖堂建宗祠，当是中国物业小区建设会所之先例。当代物业小区之会所，拒绝业主共有，于情于理都不正常。至于会所是否用于经营，经营业主如何承担亏损，那不是立法拒绝的理由。

在同宗同族亲缘关系中，有一些客家围楼甚至各户还有一个小门互串，它使整座围楼户与户之间相通。这于当代，不可思议。几百年来，住在围楼的村民亲如一家。有围楼老人言：“大家族的利益才是至高无上的”。^[[23]]这种大家族利益至上的家本位主义观念（团体主义观念），是维持建筑物区分共有的基本伦理精神，可称家园共有精神。可以想到，围楼各单元的所有者，共有又有区分地居住于楼内，这正是古老版本的区分共有。民法学界不妨对中国古之围楼，作区分所有实为共有之民居习惯田野调查。

四、建筑物区分所有伦理学：家园共有精神

建筑物区分所有，因建筑物的物理不可分割性，又立在共有（使用权）土地上，犹如远洋巨轮，居屋毗连，芸芸众生共济一舟，必然存在建筑物区分所有伦理学问题。这是目前区分所有权制度没有注意的理论死角。

在商品经济视野下，经济学的两个基本命题之一是：“在局限条件下，每个人随时随地的争取利益最大化”。^[[24]]这是经济学逻辑重要的个人主义前提性假设。俗称“经济自利”假设。即，个人争取效用最大化。

然而，只要有两个人或两个以上的人因财产共有需要合作，就存在合作或互利之伦理问题。参与《物权法》起草的民法学者也认识到：“专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于（建筑物每一个）专有部分……建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分”。^[[25]]只有共有才可能使权利及于整个物。学者所言之及于，体现了建筑物区分所有之共有本质。建筑物区分所有之共有实质，以及如何从理念上把握共有及于建筑物的每一部分，这个问题显然萦绕物权法学者心中，挥之不去。

我们都知道，一般法律制度只不过为现代人的社会行为，设下现代的道德底线，以体现最基本之社会伦理。现代法律伦理过分注意个人权利，其个人主义倾向不足以为建筑物区分共有提供积极的、可持续的互利与合作。在共有理论中，恰当地强调比现代法律个人主义的道德底线更好的伦理观念，就是建筑物区分所有伦理学关注的问题。从大陆法制度史看，由于社会商品经济的发展，法律共有伦理由团体主义走向个人主义。应该说，法律的这种变化鼓励和保护了个人的经济积极性。但是，适当保留共有的社会原始态度，并不会破化现代的商品经济发展。

“大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元６世纪优士丁尼皇帝统治时期所编撰的罗马法。”^[[26]]

罗马法认为共有是纷争之源（materrixarum），故尽量避免发生共有或使之消灭，并规定各共有人可自由处分其应有份额，可随时请求共有物的分割，因此约定共有关系永续无效。^[[27]]

这种视共有为纷争之源的优士丁尼罗马法观念，客观地影响了当今《物权法》建筑物区分所有权理论研究，使一些制度设计者在自己的理论中预先以个人为本位，避免共有，以此理念去思考区分所有权概念体系。当代经济学思潮也影响了民法学者的思维。但是，根本的还是民法学者自己的主观认识。有民法学者指出：“对物权法中的共有权问题，几乎就没有人进行过争论”。^[[28]]还有民法学者认为：“我们把个人的所有权当作财产权的标准形态，而所有权的概念实际上是建立在个人所有权的基础之上的。凡是财产权的主体的人数由单数变成了复数，就意味着该财产所有权已经偏离了纯粹的所有权概念。”^[[29]]可以说，我国《物权法》“业主的建筑物区分所有权”就是这种个人主义所有权观念的产物。

稍微注意研究一下罗马法的共有，我们就能看到，优士丁尼罗马法之前还有古典时期罗马法。这两个时期的罗马法共有不同。优士丁尼罗马法的共有观是：“每个共有人对整个物享有所有权，而且同一切所有主一样，他对该物独立地行使权利；但是，每个人行使权利的范围不应当超过表现为它的权利范围的份额”。^[[30]]我们可以把这种共有观称为，每个共有人对整个物消极地享有所有权共有

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。消极在于，这种“观念似乎要求必须绝对拒绝实施超越自己份额范围的行为，除非得到所有共有人预先的和明示的同意。”^[[31]]以至当代有法学家认为“这种共有，从表象上看是一个所有权，但是从其内部关系上看，是多个独立所有权的聚合。”^[[32]]

将共有视为多个独立所有权的聚合，恰好反映了优士丁尼罗马法共有的伦理特点：各共有人行使其权利时，其实像一般所有权一样，共有人应该保守在自己的权利范围内。虽然每个共有人对整个物享有所有权，或者像我们的物权法学者萦绕心中“建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分”，这只是优士丁尼罗马法共有关系的一个物质象征。对于非属自己的其他部分，这种共有人对整个共有物只能持被动和消极的态度，如同一般人对他人的所有权应该持被动和消极的态度一样。优士丁尼罗马法共有的伦理，是把共有份额个人化，以此制定法律的道德标准。

古典时期罗马法的共有观认为，“在这种老制度中，每个共有人应当拥有对物的完整所有权，并且可以自由地和充分地行使一切权利……每个人的完整权利受到其他共有人同等权利竞合的限制，而不那么符合份额权利的观念”。^[[33]]我们可以把这种共有观称为，每个共有人对整个物积极地享有所有权共有

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。积极在于，“每个共有人对共有物均享有完整的权利，因此，这种共同所有权的行使需要共有人之间完全的团结一致；它反映着一种更古老时期的习俗，即……家庭仍应保持着统一。”^[[34]]也就是说，这种共有内涵浓浓的家庭关系和家庭利益的精神。这正是建筑物区分所有社区治理最好的、最需要的精神境界。于是当代有法学家认为这种共有，“各共有人行使其权利时，就和共有物是他一个人所有的一样，不过其行使权利的范围彼此互受限制罢了。因此，一共有人不行使其权利时，他共有人既可行使其全部。”^[[35]]这种一人不行使权利，他人可行使共有全部权利的道德观念，恰好反映了古典时期罗马法共有的伦理特点：共有人对共有物象家人对待家中物那样，共有人之间像家人一样互相理解和了解，每个人都有完整的权利。共有人像家人一样，权利竞合要保持家庭统一。这种共有关系被后来的优士丁尼罗马法共有扬弃，以适应商品经济人的竞争性发展。共同利益社区内部伦理，恰恰不需要经济人的品性，而需要家人的品性。然而还是可以用经济学解释，以古典时期罗马法共有精神，以家庭统一的精神去设计共有法律制度，有利于共有人内部的互利与合作。对于现代建筑物区分共有，古典时期罗马法共有那种家庭精神，就是现代业主营造社区家园精神的伦理基础。

如果说《物权法》业主的建筑物区分所有权也设计了共有组织制度，却缺乏积极的共有精神，成为一种被去势、消极的共有制度。

五、积极的共有精神之一：共有人的类公益诉讼权

积极的共有精神是“每个共有人对共有物均享有完整的权利”，建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分，而非仅仅抽象地“每个共有人对整个物享有所有权”。积极的共有精神，体现在建筑物区分所有制度中，共有人享有完整的权利起码应该对整个物享有类公益诉讼权。

所谓类公益诉讼权，像公益诉讼，是以法律特定的条件，代表全体共有人利益对某个共有人，或对第三人提起的民事诉讼。共有人的类公益诉讼诉讼可以内涵自己的利益。法律应该设计相当充足的救济制度，保证共有人积极的共有权利。因为无救济即无权利。法律可以规定，在其他共有人沉默的条件下，或反对者故意减损自己的利益，则赋予每个共有人对受损的共有利益以特定的诉讼权。

举例一则。某住宅楼一侧，原设计为绿地。后，被开发商改成停车场。该侧住户受到早晚不断的汽车启动噪声干扰。该侧住户想起诉开发商违约变更规划设计，损害共有权利，也有损自己的居住利益。开发商以公共绿地非该业主专有，全体业主无共同要求恢复原规划设计，拒绝恢复原绿地。法院也会以该住户没有诉讼主体资格为由，驳回起诉。其他方向住户，往往又不甚关心此事。部分业主还有停车便利，无视此事。

如果，法律支持“每个共有人对共有物均享有完整的权利”，基于共有权利及于建筑物的每一部分，甚至及于各专有部分，那么，对于开发商变更共有绿地规划设计，对于个别共有人拆除专有部分内部承重墙，对于有损一切共有利益的事情，共有人诉讼就不会像现在这样困难。共有人的类公益诉讼权制度设计，既有利于共有人自己，也有利于共有人互相制约，更有利于抵御其他人的损害。积极的共有精神，立法何乐不为。

不可分割的商品房，一旦区分所有，转化为许多人毗邻而居的住宅，建筑物区分所有伦理之积极的共有精神，张扬共有家园精神，共同利益社区邻人关系就会有道德、有人情、有组织：

伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德规则，就是为了约束全体间的过分行为、减少掠夺性行为和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。^[[36]]

六、以物权为基础，个人所有与团体所有的社区治理制度比较

从物权的角度说，个人所有的社区是指以个人所有权为基础的集合所有权社区。团体所有的社区是指以团体区分共有为基础的共有所有权社区。

自从政府主持城市土地出让，有了成片出售的商品房，就有了以物权为基础的所有权社区。一个商品房社区，有集合所有权社区和共有所有权社区两种。集合所有权和共有所有权，两种所有权理念不同，社区治理的效果可能会完全不同。比较社区治理的制度基础，有利于理解所有权制度对社区治理的影响。

先假设，业主都希望自己居住的社区处于良性的有序治理状态，希望选择效率比较高的制度设计。也就是说，先假设业主从心理上都积极准备参与所有权社区治理。基于这个假设，我们可以提问，哪些因素在减弱业主的积极心理？哪种制度会帮助业主消除自己的消极行为？

集合个人所有权的社区与团体区分共有所有权的社区，共同点是，无论是共有人还是个人所有权人，对于社区事务，每个人自己决定自己的选择。不同点是，个人所有权集合必定采取绝对多数议决制度，所有权共有可以采取相对多数议决制度。这两种制度的具体区别，可以通过比较香港地区法律和内地法律，获得感受。香港地区的业主比内地的业主，因制度而组织效率高。

香港地区取2007年8月1日施行的《建筑物管理条例》。内地取2007年10月1日施行的《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度。比较两地制度理念。需要说明，本文只作多数议决制度比较，因此，香港地区法律汉语之业权，可当内地法律之物权。香港地区法律汉语之公用部分(common parts)，本文译作共有部分。仅此。

香港地区的《建筑物管理条例》，采取建筑物共有理念。这一点可以从该条例之“释义”（第2条）获得：

建筑物（building）指：(a) 包括地库或地下停车场在内共有2层或多于2层的建筑物，单位数目不限；(b)该建筑物所在的土地。

共有部分（common parts）指：(a) 建筑物的全部，但不包括在土地注册处注册的文书所指明或指定专供某一业主使用、占用或享用的部分；及(b) 附表1指明的部分，但上述文书如此指明或指定的部分除外。

附表1：……12. 草地、花园及游乐场，以及任何其他康乐活动场地。13. 游泳池、网球场、篮球场、壁球场以及包容或容纳任何运动或康乐活动设施的处所。14.会所、健身室、桑拿浴室以及包容健体或休憩设施的处所。15. ……

（本文仅列举内地业主关心的香港地区业主共有部分内容，比如地下停车场、建筑用地以及会所等。）

香港地区民政事务总署在其所发放的法律教育小册子《怎样成立业主立案法团有效执行大厦管理》中，这样解释他们的建筑物定义：建筑物“指(a)包括地库及地下停车场在内共有两层或多于两层的建筑物，单位数目不限；(b)该建筑物所在的土地；及(c)以下的其他土地（如果有的话）……”。^[[37]]香港地区建筑物的共有，与内地法律不同。

在以上共有理念下，香港地区2007年《建筑物管理条例》采取相对多数议决制度。其相对性体现在计票时，无须理会有权投票业主的消极行为（不出席会议；出席会议不投票；投空白或无效票；弃权票）。该条例第2B条提到投票权过半数（References to majority of votes）的计算：

为免生疑问，在断定某决议是否在根据本条例召开的会议上获业主或管理委员会委员以过半数票通过时，无须理会─

(a) 没有出席会议的业主或委员(视属何情况而定)；

(b) 出席会议但没有投票的业主或委员(视属何情况而定)；

(d) 弃权票。

这种为免生疑问的规定，显示出香港地区业主作为共有人，过半数票议决很痛快，显示对建筑物的全部（整个物）积极地享有所有权。即“一共有人不行使其权利时，他共有人既可行使其全部”。^[[38]]这种为免生疑问而规定的无须理会理念，是内地相关法律绝对没有的。由于香港地区业主在制度上享有积极的所有权，那里的法律，甚至规定业主大会的有效法定人数可以处于极低状态，只须为业主总人头数的10%，而且不用考虑这些业主拥有业权的总份额数比例。^[[39]]香港地区业主议事也和内地业主一样，一般根据业主拥有的业权（物权）份额数计算，不过“均由亲自投票或委派代表投票的业主以过半数票决定。”^[[40]]也就是说，只要有占总人数10%的业主开业主会议，且由出席会议的业主以过半数业权（物权）票决定，香港地区业主就可以议决一般性共有事务（除更改业主法团名称）。在香港地区2007年《建筑物管理条例》附表8内有这样的规定：

11.业主会议的法定人数，须为业主人数的10% 。11A. 为施行第11段，该段中提述“业主人数的10%”之处─

(a)须解释为提述业主的人数的10%，而无须理会他们在建筑物的总分割份数中的拥有权的百分率；而(b) 并非解释为总共拥有10%份数的业主。

13.在业主会议上……业主每拥有一份份数，即有一票……。^[[41]]

这是内地业主不可想象的制度设计。内地《物权法》“业主的建筑物区分所有权” 第七十六条规定：

下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

显然，内地这种规定的理念，是对业主“要求必须绝对拒绝实施超越自己份额范围的行为，除非得到所有共有人预先的和明示的同意”。这是要求业主在实施自己权利时，应持消极所有权理念。即便有一部分业主心理积极准备参与社区治理，这些业主也不能把自己的权力像香港地区业主一样看高。内地法律要求业主在决定一般事项时，业主会议一定要动员全体业主超过一半人数出席会议，否则决无占总人数过半数的业主同意的可能。而且，在动员全体业主出席会议时，还要注意出席会议业主的共有物权份额累计超过一半，否则仅仅超过一半人数还远远不够。对于“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”这样的双过三分之二以上之决议要求，亦如是。在这种法律制度下，内地的业主大会的确无须特别规定法定人数。

现实生活状态非理想生活状态。不分地域，我们总能看到对专有所有权以外事务持消极态度的业主。在消极所有权共有制度下，这部分消极态度业主总是会消磨掉积极态度业主的意志，或者因消极者的搭便车行为使积极者不堪重负。香港地区的制度有益于积极态度业主的意志。在积极所有权制度理念下，香港地区法律对态度积极的业主有利，对于态度消极的业主不利。只要决议关乎自己利益，积极所有权共有制度会推动消极态度业主行动，以维护自己的利益。这是香港地区《建筑物管理条例》与内地《物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度，社区治理效果完全不一样之处。

当然，业主制度由于其群体特殊性，必须注意研究其道德性。不论相对多数议决制度还是绝对多数议决制度，都需要道德条款以张扬业主制度的伦理性。

多数规则的极端缺陷，就是多数人的所有权容易直接侵害少数人的所有权。多数议决不顾少数业主的利益，同样不公平。尤其是绝对多数议决制度更容易产生绝对的对少数人的侵害。相对多数议决制度还可以通过激发消极业主的积极参与来减弱多数议决的侵害性。

应该明白，多数决策规则并不是让多数人接受所作出决策的规则，而是多数人可以作出一个让全体接受的决策，因此，这一规则所寻求的实质仍是全体一致的达成。^[[42]]

多数人可以作出让全体接受的决策，唯一可再选择的是，设立对少数人利益损失的补偿机制。这种补偿机制作为一个原则，可以称为“共和原则。又称平等原则，制约民主的原则。在业主大会议事过程中，少数人利益在民主原则下受损有请求补偿或赔偿权”。^[[43]]这是一种伦理学上“善”的法律规定。法律上“善”的规定，更大的作用是精神上的。集体行动必须对所有各方都是有利的。一旦所有人能预先知道规则有利于自己，人与人之间无意义的、猜疑的冲突会消失并且应该消失。在共和原则下。多数规则与全体一致规则就可以相通。“善”的法律规定，属于法律的伦理性规定，有利于决策集体团结，可以产生比补偿更宽泛的道德效果。

由于集合所有权社区与共有所有权社区物权制度不同，两种所有权制度，形成两种集体决策个人合成约束。共有所有权社区，利用共有的积极所有权理念，设定相对多数议决制，集体决策组织成本低，容易议决目标，议决效率高。集合所有权社区，限于共有的消极所有权理念，必须用绝对多数议决事项，集体决策组织成本高，不容易议决目标，议决效率低。因此，以物权为基础，共同利益社区选择建筑物区分共有制度，有利于所有人（业主）实施所有权的有效管理权。美国人还有更现实的理解：“让那些相信其他人会作出符合自己利益的决策的区分所有权人，以及对决策结果无所谓的区分所有权人，能够有另外一种选择，既不出席会议。这样的规定，即公平，也有利于提高效率。”^[[44]^]

七、社区物权团体所有：民主政治训练场

不论是集合所有权的社区还是共有所有权的社区，保存不动产价值的社区治理和维护社区生活安定祥和的治理，都需要所有权人进行合作。这种基于共同所有的合作，既有经济意义还有政治意义。因为“经济关系和政治关系两者都代表着有两个以上的个人进行的合作。”^[[45]]那么，实践社区治理，业主的合作存在谈判和妥协，这就存在政治训练。

共同所有物权的社区业主团体，在中国城市中应该是一种源于《物权法》的最自然的民间组织。国家应该鼓励这种民间组织。

共同所有物权社区不仅应该有自己的团体，像香港地区的业主法团一样。而且应该有香港地区《建筑物管理条例》那样的制度支持和鼓励业主的积极的共有精神。共有精神大体说就是业主的家园精神，是业主对社区事务的参与、决定以及对社区的依恋和热爱的精神。在共有物权社区里，在自己的家园里，人们自己践行业主公约或者共同管理规约。业主公约无疑属于社区宪章，这是业主政治的一部分。

包括社区宪章在内的社区立法、社区行政，全都在业主面前完成。对于社区共同事务实行直接民主。人们对于自己的、也是大家共有的社区财产，无疑关心备至。共同的利益，共同的规则，共同要办的事情，这些大社会也同样需要思考的问题，在共有物权社区里，民众小范围地自动思考了。共有物权社区因此是一个民众民主政治思维的训练场。

2003年，中国人民大学毛寿龙教授撰文《中国民主建设的“意外收获”》：

现在大家认识到，我们个人的住房环境，是与周边的公共利益密切相关的……民主往往意味着公共利益与个人利益的结合……实际上，没有个人利益就没有公共利益，没有公共利益就没有个人利益。只有对这个问题有了清醒的认识，民主才会非常稳定非常清晰，也具有理性和建设性。所以对民主建设来讲，这是一个非常重要的实验。^[[46]^]

而这一切，在个人所有权集合的制度中，没有积极的共有精神是不容易推动的。关键就在于个人所有权无法摆脱个人自由主义和“经济自私”性，合作性很差。因此，鼓励一种好的法律制度，犹如鼓励一种好的政治制度设计。这些是需要大家深层思考的地方。

本文发表在《公共管理与政策评论》2008年第一辑，中国人民大学出版社2008年版，第51-65页

[1]作者简介：李云亮（1945-），男，独立学者，和谐社区发展中心（NGO）学术委员会委员，研究范围：民法物权，不动产的区分共有，大陆法物权与普通法财产权制度比较。电子信箱：lylofl＠sina.com，电话： 13552935753

^[[2]]廖小斌：“东湖丽苑：梦开始的地方”，《现代物业》，2005年第7期。

^[[4]]Civil Code of Québec, “BOOK FOUR,TITLE THREE, CHAPTER III, SECTION II FRACTIONS OFCO-OWNERSHIP”,Federation of Law Societies of Canada. 厦门大学，罗马法教研室网，2007年11月14日，http://www.canlii.org/qc/laws/sta/ccq/20071114/whole.html

^[[5]]费安玲等译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第273页。

^[[6]]台湾地区《民法》第七百九十九条，“建筑物之区分所有”。

^[[7]]建设部国家工商行政管理局：“关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知”，《建住房[2000]200号》，2000年9月13日，http://law110.com/hetong/20035007.htm

^[[8]^]陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社，1995年版，第96页。

^[[9]^]陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，第89页。

^[[10]]王利明：“业主权利与业主自治”，《光明日报》，2007年7月9日，电子版，http://www.gmw.cn/01gmrb/2007-07/09/content_635832.htm

^[[12]]澳门地区《民法典》第1326条。

^[[13]]Civil Code of Québec, “BOOK FOUR, TITLE THREE, CHAPTER III DIVIDED CO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES”.

^[[14]]费安玲等译：《意大利民法典》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第273页。

^[[15]][日]稻本洋之助：“集合住宅的法理”，《法律时报》，53卷11号，第14 - 15页。转引自陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社，1995年版，第69页。

^[[16]][日]青山正明：《改正区分所有关系法之解说》，昭和58年，第12 - 13页。转引自陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社，1995年版，第69页。

^[[17]]日本宫崎县マンション管理组合连合会网，http://www4.ocn.ne.jp/~npomiya/

^[[18]]薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版，第280页。

^[[19]^]陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，第91页。

^[[20]]唐晓晴：“澳门分层所有权制度论略”，载蔡耀忠主编：《物权法报告》，北京：中信出版社，2005年版，第72页。

^[[21]]傲然：“广东及香港地区客家围屋的类型”，中华文苑网，2007年12月2日，http://www.china-culture.com.cn/ww/gs/10.htm。

^[[22]]葛阳：“明代古堡藏身粤北深山恍如隔世机关重重”，广州日报新闻中心网转载，2007年08月13日，http://news.tom.com/2007-08-13/0027/78770552.html。

^[[25]]梅夏英，“民法上‘所有权’概念的两个隐喻及其解读”，《中国人民大学学报》，2002年第1期。中国民商法律网，2004年8月29日，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17731。

^[[26]][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（顾培东等译），北京：法律出版社，2004年版，第6页。

^[[27]]周柟：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，2005年版，第335页。

^[[28]]杨立新：《共有权研究》，北京：高等教育出版社，2003年版，第5页。

^[[29]]赵廉慧：《财产权的概念》，北京：知识产权出版社，2005年版，第84页。

^[[30]][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），北京：中国政法大学出版社，2005年修订版，第175页。

^[[31]][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第177页。

^[[33]][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第176-177页。

^[[34]]黄风：《罗马私法导论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第210页。

^[[35]]周柟：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，1994年版，第335页。

^[[38]]周柟：《罗马法原论》上册，第335页。

^[[40]]香港地区2007年《建筑物管理条例》附表3第3（3）段。

^[[42]]唐寿宁：“《同意的计算》序言”。摘自[美]詹姆斯·Ｍ·布坎南 / 戈登·塔洛克：《同意的计算》（陈光金译），北京：中国社会科学出版社，2000年版，第5页。

^[[43]]李云亮：“物管规约五原则”，《现代物业新业主》，2005年，第2期。

^[[44]]陈鑫：《业主自治：以建筑物区分所有权为基础》，第142页。

^[[45]][美]詹姆斯·Ｍ·布坎南 / 戈登·塔洛克：《同意的计算》（陈光金译），第20页。

^[[46]]毛寿龙，“中国民主建设的‘意外收获’”，中国《新闻周刊》，新浪新闻中心转，2003年08月28日http://news.sina.com.cn/c/2003-08-28/13081635203.shtml。