股权转让的方式转让房产的法律风险与涉税分析南京律师圣泉不动产法律实务

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正文开始：

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目前工业地产、商业地产交易中，由于房地产资产直接买卖涉及的交易税费较高（需要缴纳的税费：增值税、土地增值税、企业所得税、印花税、契税等），而股权转让的方式转让房地产资产仅公司的股东需要缴纳企业所得税或个人所得税，涉及的税费相对来说要比房地产直接买卖要低很多。

第一部分：房地产资产股权转让的法律问题以及解决方案

一、标的公司的其他资产权属的法律问题

作为股权的转让方来说转让公司的目的仅仅是转让公司的房地产资产为了避税，而不涉及其他资产（如标的公司的债权债务、固定资产、知识产权等）。然而，在实际股权转让中，作为股权转让方往往只会注意公司的债权、固定资产，对于公司的知识产权却没有引起足够的重视。作为股权转让方来说，在完成股权转让后即丧失标的公司的股东权利，同时也丧失对标的公司的管理权，若在股权转让的同时没有对标的公司所有的债权、固定资产、知识产权（公司的注册商标、专利等专有技术）作出合理的安排，则这些财产权利仍然归标的公司所享有。

我们来看下面的一个案例：A公司（股东为B、C）在上海青浦工业园区拥有一幢价值4000万元的工业厂房，B、C通过股东会决议将上述工业地产转让，D公司拟购买上述工业厂房，由于上述工业地产直接买卖的方式A公司将缴纳500多万的税费，因此A公司的股东B、C提议拟通过股权转让的方式转让该工业厂房，同时愿意将交易价格降到3900万元，D公司欣然同意交易方案，双方表示本次交易中不涉及其他资产及公司的债务转让。

在完成股权转让后，B、C依约归还了公司的债务及提走公司的其他设备，双方相安无事。过了数日B、C注册了新公司E，仍然生产以前的产品，无意中D公司发现E公司生产的产品为专利产品，而专利权人为A公司。于是A公司随即起诉E公司要求停止侵权行为，并赔偿经济损失。

很显然，在本案中E公司的侵权行为成立，虽然E公司在答辩时称该公司的股东B、C在转让A公司的股权时没有转让公司的专利，因此，该专利权应该归B、C所有，但是法院最终还是支持了A公司的诉讼请求，判令E公司立即停止生产A公司的专利产品，并赔偿经济损失。B、C原以为是双方共赢的交易，最终以自己受到惨重损失为代价完成了这笔交易。

很显然在上述案例中，B、C没有明白股权与企业法人的财产各自独立，分属两个不同的主体。而股权转让合同转让的标的物是股东的股权，而非标的公司的法人财产。《公司法》第三条明文规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。

公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东仅以出资额为限对公司承担责任”。也就是说在上述案例中的专利权是完全属于A公司的财产，因此，作为股东来说在《股权转让协议》中是原则上不能对公司债权、固定资产、知识产权作出相应约定，除非在股权转让合同签署之前进行技术处理。否则，即便标的公司在股权转让协议上签字，也应视为分红，应按照公允价值依法缴纳相应所得税。

二、股权受让人法律风险

以受让标的公司股权的方式受让房地产，作为股权受让方应该聘请专业的律师进行严格的尽职调查，评估标的公司潜在的债权债务及商业风险，但是无论是何等专业的律师，何等专业的尽职调查，都不可避免的是在转让方在不实陈述的背后对外担保问题，这些担保责任无论怎样都会由标的公司首先来对外承担责任，而作为只想收购房地产资产的企业来说，在受让标的公司的股权后不得不对外承担法律风险，因此，作为通过股权转让的方式来受让标的公司房地产资产，作为买受方来说应该合理的评估和认识股权转让带来的风险。
我们来看下面一个案例：A公司拟将自己的工业厂房以2600万转让给B公司，所有的交易税费均由B公司承担，上述交易在经过税务机关核税后，各项税费总计达到320万元，于是B公司随向A公司建议通过收购A公司的股权方式完成转让，A公司的股东接受了B公司的提议，双方顺利完成了交易。但是在一年后，C银行突然起诉A公司要求其承担D公司一笔1000万元的借款担保责任，此时D公司已经资不抵债，进入破产程序。最终法院判决A公司承担相应的担保责任，A公司不得不替D公司归还银行贷款。而白白为这笔交易多花1000万元。

三、解决方案

基于上述风险，对于交易双方来说可以采取以下方式：

1、在股权转让前让标的完成其他资产剥离，使标的公司仅剩下房地产资产和货币资产或负债，其中尤其需要注意的是标的公司依法享有的债权，应通过债权转让的方式完成剥离工作；

2、通过公司分立的方式，使拟转让的标的公司仅剩下房地产资产。将标的公司分立为2家公司，其中一家公司仅剩房地产资产，另一公司依法享有公司的其他资产，分立完成后可通过转让房地产资产公司股权实现房地产转让。但这种方式需要经过法定公示程序，以及税收清缴，对于分立后的两家公司应对分立前的债务承担连带清偿责任。

3、新设项目公司，以目标房地产作价投资到项目公司，在完成房地产资产出资到位后，再转入项目公司的股权。通过新设项目公司的交易方式对受让方来说交易最为安全，因为新设的项目公司无其他或有债务，同时这种交易方式，从现实操作中来说税收成本仅涉及契税及房地产办理变更登记时的登记费、交易手续费，至于企业所得税应按照企业的经营状况，确定是否需要缴纳。

4、增资并购方式，即标的公司以目标房地产作价投资到收购方公司，增加收购方公司的注册资本，获取收购方公司部分股权，在房地产完成出资后，由收购方公司的原股东受让标的公司所持收购方的全部股权，从而完成交易。

当然，上述仅仅是列举了两个应注意的法律问题及相应的解决方案，对于股权转让，实际操作中远不止这两个法律问题。

因此，以股权转让的方式转让房地产资产，的确可以有效的降低交易成本，尤其是直接股权转让更是节约交易时间。但是，作为股权转让的双方都应该审慎的对待股权转让，并且不同的交易方式复杂程度亦不同，交易中的税收成本亦不同，均应该聘请专业的人士提供相应的法律风险防范、以及财务风险防范，以确保将交易的风险降到最低。

第二部分：股权方式取得房产和直接购买房产涉税分析

取得房地产资产常见的方式有两种，

一是直接买卖该房地产资产，

二是通过股权转让的方式收购房地产资产所在的公司（本文以有限责任公司为例）。

在实际工作中越来越多的公司选择通过股权转让的方式转让房地产资产，本文就从税收的角度去探究这一现象产生的原因。

转让资产方式转让房产的税收成本

转让方（非房地产企业）：

1.企业所得税：资产转让所得×适用税率
资产转让所得＝资产转让公允价值－房屋、土地账面计税基础－缴纳的税费等

2. 增值税：
如果房产是2016年4月30日前自建的不动产，并选择简易计税：
增值税销项税额＝转让的全部价款和价外费用×5%

如果房产是2016年4月30日前自建的不动产，并选择一般计税：
增值税销项税额＝转让的全部价款和价外费用×11%

如果房产是2016年5月1日后自建的不动产：
增值税销项税额＝转让的全部价款和价外费用×11%

如果房产是2016年4月30日前取得（不含自建）的不动产，并选择简易计税：
增值税销项税额＝（转让的全部价款和价外费用－该项不动产购置原价或者取得不动产时的作价）×5%

如果房产是2016年4月30日前取得（不含自建）的不动产，并选一般计税：
增值税销项税额＝转让的全部价款和价外费用×11%

如果房产是2016年5月1日后取得（不含自建）的不动产：
增值税销项税额＝转让的全部价款和价外费用×11%

备注：转让方缴纳的增值税，受让方取得专票后可认证抵扣。所以，全面“营改增”后通过股权转让方式进行实质上的资产交易，其流转税节税额下降。

3. 土地增值税：

（1）能提供原购房发票，并经当地税务机关确认：
增值额＝旧房产不含增值税转让价款－原购房发票金额（1＋5%×N）－转让环节缴纳的有关税金，其中N代表原购房发票所载日期至售房发票开具之日止的年数；

（2）不能提供购房发票：
增值额＝旧房产不含增值税转让价款－旧房评估价格－转让环节缴纳的有关税金
计算出增值额后再确定增值率，进而确定应缴纳的土地增值税。

4. 印花税＝资产转让合同价格×0.5‰（按照产权转移书据项目）

受让方：

1. 印花税＝资产转让合同价格×0.5‰（按照产权转移书据项目）
2. 契税＝（转让的全部价款和价外费用－增值税）×3%--5%

转让股权方式转让房产的税收成本

转让方（股东方）：

1. 股权转让所得＝股权转让公允价值－取得股权的计税基础

备注：
（1）如果是原始出资形成的股权，则取得股权的计税基础为原始出资金额。
（2）如果转让方为个人，则适用20%个人所得税税率，如果转让方为企业，则并入当年应纳税所得额计算应纳所得税额。

2. 印花税＝股权转让合同价格×0.5‰ （按照产权转移书据项目）

3. 土地增值税：股权转让方案中的双方均不是房地产企业，一般不涉及土地增值税。

备注：目前在江苏、广东、上海、北京等地区，并未对一次性转让有不动产的标的公司100%股权的行为征收土地增值税。因此，本解读按照不征收土地增值税对以股权转让方式转让房地产进行分析。

受让方：
1. 印花税＝股权转让合同价格×0.5‰（按照产权转移书据项目）
2. 契税：不涉及房产、土地过户，不产生契税。

想对受让方说：

目前通过转让股权方式转让房地产，其主要的目的是规避土地增值税。但以股权转让方式转让房地产后再进行房地产开发的情况下，并非绝对可以节税。对于购买方来说，如果拟购买股权的企业有较多不动产且转让方转让股权时未缴纳土地增值税时，在确定交易价格时，还应注意潜在的土地增值税转嫁问题。

例如，被投资企业土地使用权的历史成本为6,000万元，账面无其他资产及负债，净资产账面价值也是6,000万元，现土地使用权的市场价格为20,000万元，如果将股权的公允价格也定为20,000万元进行交易，受让方购入股权控股被投资企业后，被投资企业未来并不能按20,000万元作为土地的计税成本进行土地增值税清算和企业所得税税前扣除，从而会产生较高的税收成本。

换言之，对方将转让土地使用权转换为转让股权而规避的税收成本将隐性地转嫁到受让方来承担。所以，如果收购土地使用权用于下一步开发并将销售开发产品的，应充分考虑土地增值税的影响，模拟计算土地增值额对应的土地增值税等，从而合理降低收购价款。

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