防卫人对侵害严重程度的“误判特权”边界中国人民大学法学院副教授、

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中国人民大学法学院副教授、博士生导师陈璇
根据案件的实际情况，如果能够认定这种误判可归责于不法侵害者本人，那就应当以防卫人的主观认知为准，按照他所想象的情境赋予其较大的侵入权限，这就是正当防卫中的“误判特权” 。
合理误判的范围内，防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施，该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。
众所周知，作为紧急权的一种，正当防卫往往发生在千钧一发、刻不容缓的危急时刻，不仅预留给行为人思考和反应的时间极为有限，而且还会使行为人处于精神紧张、情绪激动的心理状态之中，从而令其辨识和决断能力出现下降。于是，防卫人有可能误将较轻侵害认作较重侵害，或者误将已经结束的侵害认作仍在进行的侵害。根据案件的实际情况，如果能够认定这种误判可归责于不法侵害者本人，那就应当以防卫人的主观认知为准，按照他所想象的情境赋予其较大的侵入权限，这就是正当防卫中的“误判特权” 。在此，仅针对误判特权问题中关于侵害严重程度的误判展开分析：
误判特权问题在防卫限度领域内具体表现为：虽然现实存在正在进行的不法侵害，但防卫人对侵害行为的强度和危险性作了过分严重的估计，进而采取较为激烈的防卫手段给侵害人造成了重大损害；从事后来看，防卫人当时其实只需采取更为轻缓的反击措施，就足以及时、有效地制止不法侵害。结合司法实践来看，笔者认为，对于不法侵害的严重程度应当采取防卫人个人化的事前判断标准，即应当将一名配备了防卫人认识能力的理性标准人置于行为当时的情境之中，以他所认识到的侵害事实作为判断防卫限度的基础。

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误判的可归责性与事前判断视角的选定
在防卫人对侵害强度发生误判的情形下，之所以需要采取行为当时的判断视角，从而将误判的风险更多地分配给侵害者承担，理由在于：
1.正当防卫是其他公民代侵害人履行排险义务的行为，防卫人为此付出的合理额外成本，只能算在一手制造了冲突的侵害人身上。不法侵害的成立，意味着利益冲突是由被防卫者以违反法义务的方式引起的。故侵害人本来就在法律上负有停止侵害、排除冲突境地的义务。假如侵害人自行履行了该义务，并在终止冲突的过程中付出了必要的成本，那么该损失自然只能由他自己承担。若侵害人本人拒不履行该义务，而是由其他公民以防卫的方式出面制止了不法侵害，则可以认为是防卫者代侵害人履行了后者自己所负有的义务。从这种义务的代行当中，侵害人能够享有到一定的好处。因为：一方面，一旦防卫人成功阻止了实害结果的发生，则侵害人的犯罪行为即止于未遂，他所承担的刑事责任就存在降低的可能；另一方面，在未造成任何损害的情况下，根据侵权责任法中“无损害即无救济”的原则，他还能免于担负民事损害赔偿的责任。既然如此，侵害人在从中获益的同时，也理应承受防卫人为平息这场利益冲突所可能给自己带来的种种风险。由侵害人与防卫人双方的信息不对称所决定，后者为消除冲突所需耗费的成本，往往会高于前者。因此，由防卫人合理误判所产生的这种额外成本，就不能由防卫人、而应当全部由侵害人自己来承受。换言之，在合理误判的范围内，防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施，该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。
2.防卫人对侵害性质发生的合理误判，处在侵害人实际支配的区域之内。这里区分以下两类情形来加以分析：
（1）如果侵害人蓄意制造假象引起对方误判，那么误判风险自然可归责于他。对于抢劫、强奸、敲诈勒索等侵害来说，成功排除或者削弱对方的意志自由是实现侵害目的的关键所在。因此，使用虚假的假象令对方产生自身生命和健康仿佛已危在旦夕的错觉，进而在恐惧心理支配下放弃反抗，就是一种理想的作案方式。这时，误判的形成也就成为侵害手段不可或缺的内在组成部分。不过，在这种“极限施压”的侵害策略中，防止对方强烈反抗的效果总是与刺激对方绝地反击的风险相伴。当受侵害者产生误判时，固然有可能如侵害者所期望的那样，受侵害者迫于压力不得不俯首帖耳，但也可能出现另一种情况，即受侵害者不甘束手就擒，为了摆脱险境而采取极端激烈的手段拼死抗击。因此，一旦侵害人有意地选择这种方式，他就不能只是怡然享受由此所生的收益，而是同时也需要自行承担其中包含的风险。