防卫人对侵害严重程度的“误判特权”边界( 三 ) 中国人民大学法学院副教授、

第二，采取防卫人个人化的标准人形象，并不会导致关于误判是否合理的判断丧失客观的衡量标准。针对本文所主张的观点，难免会有人提出质疑：如果以防卫人自身能力作为设定标准人的基础，就可能使标准人与防卫人完全同一，令前者失去评价和规制现实防卫行为的功能，进而导致凡是防卫人发生的误判都会被认定为合理。但是，只要我们对标准人的“力素”和“心素”进行了区分，这种顾虑就自然烟消云散。
某人要在正当防卫的过程中避免给侵害人造成不必要的损害，需要同时具备“力”和“心”这两方面的条件。在“力”的方面，他需要具备一定的认知和行动能力；在“心”的方面，他需要抱有将损害控制在为制止侵害、保护法益所必要之范围内的谨慎态度。 “防卫行为不得过当”是防卫人所承担的一项法律义务，发出这种期待的只能是法规范，而不能是某个个人。因为，要求公民谨慎地把握防卫强度，这是法秩序基于规范目的和政策考量对所有社会成员发出的统一要求；法规范可以承认公民的能力有大小，却无法容忍公民遵守防卫限度要求的态度有差别。所以，个人化的标准人形象仅仅是根据行为人的实际能力去确定标准人的“力素” ，但并没有以防卫人本人对防卫行为所持的现实态度为圭臬，去确定标准人的“心素” 。对标准人“心素”的确定，始终须以一名理想的守法公民对待防卫行为的应有态度作为基础。既然正当防卫权的宗旨在于保障法益免受不法侵害，一名守法公民应当坚守的底线是，不得任由个人情绪腐蚀自己作为一名守法公民对于防卫限度本应怀有的谨慎态度，不能听凭感情冲动削弱自己正确判断侵害事实、把握反击强度的基本能力。因此，一旦具体个案中的防卫人，在对待防卫行为的谨慎态度上落后于标准的守法公民，那么防卫人所发生的误判便不具有合理性，他也不再享有误判特权。
第三，以防卫人本人的能力作为设定标准人的基础，并不会冲击不法与责任的阶层划分。一些学者之所以主张采用一般人标准，在很大程度上是考虑到：从犯罪论体系的定位来看，正当防卫没有争议地归属于违法性阶层，作为违法阻却事由基础的容许规范，其功能在于为所有人提出一个客观的、普遍适用的行为准则；但如果对防卫限度的判断采取了防卫人个人化的标准，那就意味着违法判断与责任判断的标准归于混同，这势必严重危及不法与责任的区分。笔者对此有不同看法。
【防卫人对侵害严重程度的“误判特权”边界】首先， “一般人标准—行为人标准”的两分法，难以成为不法与责任的界分依据。的确，自从人的不法理论将故意、过失等主观要素从责任阶层前移至不法阶层之后，大陆法系刑法学的主流观点认为，不法与责任的基础均包含决定规范，但二者所依据的标准有所不同：不法中的决定规范指向的是社会一般人，而责任中的决定规范才指向具体个案中的行为人。但是，这种学说本身就存在重大疑问。其一， “一般人标准—行为人标准”两分法的适用范围仅限于过失犯，它在故意犯中毫无用武之地。即便在人的不法理论那里，作为主观构成要件要素的故意以及与之相关的事实认识错误，也始终是以具体行为人本人事实上的认识作为判断依据，这里并无所谓“社会一般人”的容身之所。其二，只有当行为规范以个案中的行为人为对象得到了具体化之后，它才能真正实现一般预防的功能。行为规范的形式效力与实际效能不可混为一谈；一般预防在立法和司法两个不同层面上的实现形态，也应加以区分。停留在立法层面上的行为规范仅仅是因为具有形式上的法律效力才成为公民的行动准则；由这种准则的高度概括性和抽象性所决定，它离引导行为、预防犯罪这一目标的真正实现还相距甚远。要使公民确切地获知行为规范的要求，还必须求助于以个案为基础的司法层面。在司法阶段，一般预防的实现方式不再是提出抽象的规则，而是通过个案中的归责判断将行为规范的适用条件清晰、详尽地展现在国民面前。正是因为不法属于刑法教义学和刑事司法的范畴，正是因为人的不法理论在把主观要素纳入不法的同时就已经将归责判断引进到了不法当中，故不法中的行为规范要想在现实生活中而非纸面上发挥一般预防的机能，就不能仅仅满足于发出抽象的行为规则，而必须超越立法层面的形式效力，以个案中现实的行为人而非虚拟的抽象一般人的能力为基础明示其要求。可见， “一般人—行为人”的二元论能否真正成为不法与责任的界分标准，这本来就是大可质疑的。