防卫人对侵害严重程度的“误判特权”边界( 二 ) 中国人民大学法学院副教授、

（2）即便防卫人的误判并非侵害者有意引起，但只要误判的发生处在合理的范围之内，则侵害者对此至少已有所预见或者具有预见的可能性。受侵害人或者第三人之所以会对侵害行为的危险性发生误解，是因为其判断能力发生了下降，而认知能力出现减弱的原因不外乎是：侵害发生的环境容易使人陷入惊慌失措的精神状态，或者侵害以迅雷不及掩耳之势降临，给人留下的反应时间过于短暂。在此情况下，由防卫人认知能力的减弱所产生的误判风险可归责于侵害者。一则，特定作案时间、空间和对象都是侵害人选择的结果，他事先完全能够预见到这种时空条件会导致对方高估侵害的严重程度，从而作出与侵害实际危险不相称的激烈反应。二则，尽管侵害人所选取的作案情境未必是侵害能够成功的前提，但这种情境往往会起到出其不意、趁其不备的效果，从而在一定程度上提高侵害得手的胜算。三则，许多侵害行为本来就具有不受控制地溢出侵害人原定计划的风险。
3.侵害人引起的误判，有时本身就足以升高侵害的客观严重程度。比如，在侵害人使用仿真手枪实施抢劫行为的场合，不法侵害绝非单纯只对财产法益构成威胁。一方面，误判的形成会使受侵害者的自我决定权遭到侵犯。如上述情况，尽管侵害人所持的手枪不具有击发功能，但这并不意味着被胁迫人仅面临着财产法益的侵害。因为，由于被胁迫人误以为自己面对的是一把真枪，故其被迫处于必须在交付财物和被当场击毙这两种恶害之间进行抉择的困境之中。可见，被胁迫者对假武器信以为真的认识状态直接导致其自由决定的空间遭受了大幅度限制。另一方面，使用假冒的武器还可能引发周围公众的恐慌，从而对社会秩序造成冲击。
防卫者个人化之标准人形象的证成
既然由防卫人合理误判所产生的风险应当由侵害人来承担，那么我们就需要预先设定一个标准人，将其置于案发当时的具体情境之中，看他将会作出怎样的判断，以此评判防卫人的认知及反击行为是否处在合理范围之内。如果标准人和防卫人一样会产生误判、进而采取与现实防卫行为大体相当的激烈反击措施，那就可以认为行为人的误判是合理的；反之，若标准人并不会高估侵害的危险性，那就说明该误判并不合理。由于对侵害行为的认知，直接与防卫主体的年龄、性别、智力等因素相关，故标准人的设定必然面临一个问题，即应当如何配置该标准人的先天资质和后天素养。笔者主张，防卫限度中标准人的设定应当以防卫人本人，而非抽象一般人的能力为基础。理由如下：
第一，脱离了防卫人能力的一般人标准，不足以合理地划定误判特权的边界。当防卫人能力与一般人能力完全一致、防卫人与一般人均会发生误判时，不存在争议。故在此着重讨论以下两种情形。
（1）防卫人能力高于一般人能力，一般人会发生误判，而防卫人却不会。事实上，即便是主张一般人标准说的学者，大多也都认同应当将防卫人本人基于较高能力而认识到的事实纳入防卫限度的判断基础，或者认为这里的一般人并非抽象的平均人，需要结合防卫人所处的社会交往圈子、从事的职业以及担负的社会角色等个体因素来加以具体化。但问题在于：首先，与一直以来困扰现代客观归责理论的特别认知问题相仿，一旦在行为人能力优于平均人能力的情况下承认特别认知对于防卫限度的决定性意义，那就说明单凭一般人标准一己之力是无法准确界定防卫限度的。其次，人的社会角色具有多方面、多层次性，对社会角色的界定越精准，就越需要紧密联系性别、年龄、受教育程度、智识水准等个人化指标。故一旦根据防卫人所处的社会角色对一般人进行具体化，则与防卫人能力相关的一切因素就将难以阻挡地悉数涌入考量的视域，以社会角色为基础的一般人的认识能力也将愈加接近于行为人本人的认识能力。
（2）防卫人能力低于一般人能力，防卫人发生了误判，而一般人却不会。不妨再以上述情况为例，当侵害人掏出一把玩具枪指向被胁迫者逼迫其交出财物时，由于这把枪的外形过于夸张，一般人一眼就能分辨是玩具枪。但由于被胁迫人是高度近视，故仍将之错认为真枪，继而抡起木棍猛砸侵害人头部导致其死亡。这时，究竟应当以一般人还是行为人的认识能力为准，就取决于：由防卫人认知能力过低所引发的风险，是否应当由侵害人来承担？笔者的回答是肯定的。因为，既然侵害人敢于动用某种一般人均不会认为是真武器的物件去实施抢劫，那就说明他事先已经认识到，至少有可能认识到：由于被抢劫者的认识能力较低，故即便使用假武器，也足以产生巨大的震慑作用。这样一来，防卫人因出现误判而反应过激的风险，自当归责于侵害人，也理应由他自行承受。