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刑法|论刑法第385条与第388条客观要件之区别( 二 )



按关键词阅读: 区别 客观 要件 385 388 刑法


如银行主管发放贷款人员在不符合要求的情况下发放贷款 。
第二种情况是请托事项不属于行为人职权范围内的事项 , 行为人只是利用本人职权或地位 。

7、形成的便利条件 , 通过第三人的职务行为实现了请托事项 。
这种情况下行为人对其权力的利用是非直接的 , 也就是388条中的利用职务之便 。
行为人虽没有最终决定权 , 但行为人拥有对第三人职务行为的制约权或影响力 。
如物价局局长要价格事务所所长高估或低估物品价格 。
第三种情况是对一个大的请托事项 , 行为人没有最终决定权 , 但大的请托事项的实现是建立在一个个小的请托事项实现的基础上的 , 而行为人又对某一个小的请托事项有决定权 。
此种情形下 , 到底是属于385条的利用职务之便还是388条的利用职务之便不可一概而论 , 而应具体情况具体分析 。
一般而言 , 若小请托事项是不可选择的 , 是他人是对大请托事项作出最终决定必然的前置环节 , 行为人对小 。

8、请托事项的决定对他人就大请托事项的定夺有决定性的影响 , 也就是说一旦小请托事项实现 , 大请托事项也必然得以实现 , 那么这应属于385条的利用职务之便 , 因为小请托事项的实现与大请托事项的实现有着必然的联系 , 小请托事项实现 , 大请托事项就无可选择的要实现 , 大请托事项的决定权虽不是行为人的 , 但行为人通过自己的职务行为即可使大请托事项实现 。
本文的案例便属于此种情形 。
处长对于支付工程款项并无最终的决定权 , 但单位是否付款是建立在基建处处长是否签字的基础上的 。
此时基建处负责人的签字对于单位是否付款有决定性的影响 。
若小请托事项是可选择的 , 行为人对小请托事项的决定对他人就大请托事项的定夺有影响 , 但并不是决定性的 , 这就应 。

9、属于388条的利用职务之便 , 即利用的是本人职权或地位形成的便利条件 。
因为其影响并非决定性的 , 他人作出决定时又是可选择的 , 小请托事项的实现并非其唯一的选择 。
如某单位开发一项商住工程 , 委托某设计方负责工程图纸设计 , 设计方委托某设计人员进行安装中央空调的暖通图纸设计 , 该设计人员即拥有了设计权 , 他有选用产品进入图纸的权力 , 这种权力对最终选用产品有影响 , 但该单位最终选择中央空调时 , 可选择设计人员选用的产品 , 也可选择其他产品 。
因此设计人员利用的仅仅是因其职务形成的便利 。
二385条与388条构罪要求的区别385条与388条利用职务之便的内涵不同 , 两者在何种情况下构成受贿罪的要求也不尽相同 。
(一)谋利手段之区 。

10、别385条中行为人谋利是通过本人的职务行为实现的 。
因其利用的是本人现有的职务范围内的权力 , 利用本人因现有职务而主管、负责或承办某种公共事务所形成的便利条件 , 无须通过他人的行为就能使请托事项得以实现 。
如物价所所长在价格鉴定时根据请托人要求高估或低估价格 。
388条中行为人谋利是通过其他国家工作人员的职务行为实现的 。
行为人利用的是因其职权或地位形成的便利条件 , 而非其职务范围内的权力 , 必须通过其他国家工作人员的职务行为方能实现请托事项 。
此时要注意两个问题:一是行为人利用的是其他困家工作人员的职务行为 , 如果行为人利用的是不具有国家工作人员身份的公司、企业管理人员职务上的行为 , 就不能构罪 , 如税务局长委托某 。

11、私营企业主管工程承包人员将工程发包给请托人;二是行为人利用的是其他国家工作人员的职务行为 , 如果行为人利用的是其他国家工作人员的非职务行为 , 也不能构罪 , 如税务局长通过某国有企业厂长 , 委托该厂长的在某私营企业负责工程发包的亲戚将工程发包给请托人 。
(二)为他人谋取的利益的性质的区别385条利用本人职务范围内的权力 , 为他人谋取利益即可构罪 。
这就包括两种情况:一是为他人谋取的是正当利益 , 即“贪赃不枉法” 。
行为人的谋利行为只是一种职务内应为之事 , 也是“正确履行职责的行为” 。
二是为他人谋取的是不正当利益 , 即“贪赃又枉法” 。
行为人利用职务之便非法收受贿赂 , 在为他人谋取利益的同时 , 违背职责实施了职务上不应为的行 。

【刑法|论刑法第385条与第388条客观要件之区别】


稿源:(未知)

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标题:刑法|论刑法第385条与第388条客观要件之区别( 二 )


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