12、为或不实施行为上应为的行为 。
根据385条规定 ， 利用本人职权为他人谋取是不管是正当利益还是不正当利益 ， 均可构成犯罪 。
388条中利用本人职权或地位形成的便利条件 ， 必须为请托人谋取的是不正当利益方能构罪 ， 也就是谋取的是根据法律及政策不应当得到的利益 。
如果行为人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取的是正当利益 ， 从中索取或收受了请托人的财物 ， 则不构成受贿罪 。
同时 ， 我们还应该正确理解为他人谋取利益的内涵 ， 不能将“为他人谋取利益”简单的理解为已经为他人谋取到了利益 ， 而应包括以下几种情况：（1）已经为他人谋取到了利益；（2）已经着手为他人谋取利益 ， 但还没有谋取到利益；（3）既没有为他人谋取到利益 ， 也没有着手为他人谋取利益 ， 但承诺为他人谋取利益 。
承诺包括明示和默许 。
司法实践中 ， 有的人主动向国家工作人员给付财物 ， 但并没有提出要求 ， 国家工作人员收受财物的行为不构成受贿罪 。
综上所述 ， 385条与388条客观表现方面的区别较大 ， 两者不可混淆 ， 混为一谈 ， 尤其是388条的构罪要求更为严格 ， 若不加区别 ， 必将扩大刑法打击面 。
参考文献：1杨开江 ， 沈世所 ， 职务犯罪 ， 法律规定与司法实践的磨合惩治职务犯罪研讨会综述J中央政法管理干部学院学报 ， 1998 ， (6 。

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标题：刑法|论刑法第385条与第388条客观要件之区别( 三 )