1、论刑法第385条与第388条客观要件之区别谭妍（湖南科技大学法学院 ， 湖南湘潭410021）摘要：根据最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑法罪名的规定 ， 刑法第385条和第388条的罪名均确定为受贿罪 。
虽然这两条的罪名均是受贿罪 ， 主体、客体、主观都相同 ， 但两者客观有所区别 。
第385条的受贿罪对职务之便的利用是直接的 ， 而且只要为请托人谋取了利益即构罪 。
第388条的受贿罪对职务之便的利用则是间接的 ， 而且必须为请托人谋取的是非法利益 。
关键词：受贿罪；请托事项；合法利益；非法利益中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1673-2219 (2007) 05-0100-02在某市建设银行的一项基 。

2、建工程中 ， 该行的基建处处长作为施工监督代表为工程质量把关 ， 工程按进度完成后必须由其签字认可 ， 施工方才能在建行的财务部门拿到工程款 。
为此施工方以请该处长修改工程图纸为名 ， 私下给其6万余元人民币 。
在案件处理过程中 ， 控辩双方就其处理应当适用刑法的385条还是388条产生了争议 。
控方认为该处长利用职务上的便利 ， 收受他人财物 ， 应当适用第385条 ， 其行为构成受贿罪 。
辩方则认为该处长并未直接利用其职务上的便利 ， 而是利用其职权形成的便利条件 ， 通过其他国家工作人员职务上的行为 ， 为他人谋取利益 ， 而该利益并非不正当利益 ， 应当适用388条 ， 不构成受贿罪 。
刑法典第385条对受贿罪作出了规定：“国家工作人员利用职务上的便 。

3、利 ， 索取他人财物的 ， 或者收受他人财物 ， 为他人谋取利益的 ， 是受贿罪 。
”这就是通常所说的受贿罪 。
同时 ， 第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件 ， 通过其他国家工作人员职务上的行为 ， 为请托人谋取不正当利益 ， 索取请托人财物或者收受请托人财物的 ， 以受贿论处 。
”这也就是我们通常所说的斡旋受贿 ， 根据最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑法罪名的规定 ， 该条的罪名亦确定为受贿罪 。
由于两条罪名相同 ， 人们常常忽视了两者之间的区别 ， 未能很好领会这两条不同的立法精神 。
本文试图结合上述案例就这两条的区别作些探讨 。
这两条的罪名均是受贿罪 ， 主体是国家工作人员 ， 侵犯的客体都是国家工作人员的职务廉洁性 ， 主观 。

4、都有故意 ， 两者最大的区别在于客观表现不同 ， 两者构罪对于客观行为的要求不相同 。
一、385条与388条“利用职务之便”的区别（一）对“利用职务之便”的理解所谓利用职务之便是指利用职权或者职务有关的便利条件 ， 即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的便利条件 。
385条所讲的利用职务上的便利 ， 是指国家工作人员直接利用其职务范围内的权力 ， 强调的是对其职务范围内的权力的直接利用 ， 无须再利用他人的职务行为；388条中利用职务便利形成的条件是指国家工作人员没有直接利用其职务范围内的权力 ， 但利用了其职务范围内的权力、地位所形成的便利条件 ， 也就是 ， 这一类强调其对职务范围内的权力利用的非直接性 ， 还须利用第三人的职 。

5、务行为 。
（二）两种利用职务之便的区别385条的利用职务上的便利是对行为人职务范围内的权力的直接利用 ， 行为人对请托事项的决定权是其职务范围内的权力 ， 要实现请托事项只须实行其本身的职务行为即可 ， 无须通过他人的职务行为来实现 。
如国有企业的设备供应主管人员决定购买设备 ， 这就是其职务范围内的权利 。
388条的利用职务便利形成的条件意味着对行为人职务范围内的权力的利用是非直接的 ， 利用的是因其职务或地位形成的便利条件 ， 请托事项的决定权不是其职务范围内的权力 ， 请托事项的实现要利用他人的职权 。
通常情况下 ， 利用他人的职权是利用本人职权或地位对他人职务的制约关系 。
这种制约关系表现为两个方面 ， 一是纵向制约关系 ， 即职务上 。

6、的上下级关系 ， 如物价局局长对价格事务所所长的制约关系；二是横向制约关系 ， 即无隶属关系的同级国家工作人员之间的制约关系 ， 如审计、财政对同级单位的制约关系 。
除利用制约关系外 ， 还有利用其他关系起影响作用的情形 。
（三）对请托事项与利用职务之便的认定请托事项实现利用职务之便的情形大致有三种：1第一种情况 ， 请托事项是属于行为人职务范围内的事项 ， 决定权是行为人职务范围内的权力 ， 行为人对其权力的利用是直接的 ， 这是受贿罪中利用职务之便的最典型的形式 ， 也即385条中的利用职务上的便利 。

稿源：(未知)

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标题：刑法|论刑法第385条与第388条客观要件之区别