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论违约责任
内容提要：本文从违约责任概念入手，通过对违约责任形态，承担违约责任的方式，违约责任的归责原则，及其与其他责任的区别的分析理解，以我国《合同法》为例，论述了对违约责任的认识和规定。
目录：
一、违约责任概述（概念，特征，性质）
二、违约责任形态
三、违约责任的承担方式（含免责）
四、违约责任归责原则
五、违约责任与其他民事责任的区别
六、结束语
关键词：违约责任归责原则合同法违约责任承担方式
正文：
一、违约责任概述
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时, 依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》) 对违约责任的内容进行了一定的修改和补充, 其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验, 体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。
在我国违约责任具有以下特点：
第一、约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二是违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。
第二、约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。
第三、约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以
在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
第四、责任主要具有补偿性。违约补偿是指违约责任旨在祢补或补偿违约行为造成的损害后果。
第五、违约责任是民事责任的一种形式。我国民法通则中的“民事责任”包括违约责任和侵权责任。可见违约责任是民事责任的核心内容，需要强调的是违约责任仅是一种民事责任，不包括行政责任和刑事责任等方式。更不能对违约人的人身进行伤害。
关于违约责任的性质
违约责任在学术界、司法界素有争议，主要有三种意见。一种意见认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案三次审议稿采用了这一观点，草案第115条二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，原《涉外经济合同法》第20条二款也作出类似的规定。第二种意见认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以教育和促使当事人自觉履行合同。第三种意见认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。笔者同意第三种意见，其理由：
1. 从违约责任的内在要求看，违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。
2. 从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，既达不到“特殊预防”的目的，更不能起到“一般预防”的作用。
3. 从当事人的意思表示看，双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同，使其从中得到预期的效益，同时双方也都表明，一旦违约愿意受到惩罚，包括弥补对方的损失，在约定违约金数额时均有过磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。
4. 从社会效果看，如果将违约责任仅限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将化很多时间去弄清一方的实际损失，而有些违约确难以查清其造成的损失。如果认为违约金具有一定的惩罚性，就无需拘泥一些细小的问题，就可根据当事人的约定及时作出裁决，只是当约定违约金过高过低时才予以变更，这样有利纠纷的解决，也可减少举证、质证的麻烦，符合诉讼经济原则。正如意大利民法第1382条规定的“适用违约金条款时无需对损害进行举证。
5. 从我国的现行法律规定看，原《经济合同法》和《担保法》、《合同法》均有定金制度的规定，如果收取定金的一方违约需加倍返还定金，这加倍显然是一种罚则，而不是支付定金当事人的实际损失。虽然定金是一种担保方式，不能等同于违约责任，但这“双倍定金”无疑也是违约的法律后果，从某种意见上说也是一种违约责任。
6. 从国际惯例看，根据《国际商事合同通则》的规定，违约责任也
带有惩罚性，而不仅仅是补偿性，如通则第7、4、13条规定“（1）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额，则受损害方当事人有权获得该笔金额，而不管其实际损失如何。（2）但是，如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定” 。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性，而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看，也趋向只要违约，不管是否有实际损失，就应支付违约金。我国99年《合同法》采纳了违约责任补偿兼惩罚这一观点, 合同法第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法” 。将原草案115条二款“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”一句删去，确认了违约责任性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是科学的, 也是可行的。
二、违约责任归责原则
民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面, 主要采纳了过错责任或者严
【论】
格责任（又称无过错责任）原
则, 不同的归责原则的确定, 对违约责任制度的内容起着决定性的作用, 在合同法上, 严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为, 大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则, 强调要有债务可归责事由(即过错) 才能承担合同责任, 因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时, 债务人可免除责任; 而英美法系则奉行严格责任原则, 认为只要没有法定的免责事由, 当事人违约后即要负损害赔偿责任, 主观上无过错并不能成为抗辩事由。
在我国新合同法颁布以前，关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。
严格责任的确立, 是合同法的一个重大举措, 它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一, 《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二, 严格责任是合同法的发展趋势。联合国国际货物销售合同公约第45条和
第61条、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严格责任。其三, 严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判, 有利于诉讼经济, 有利于促使当事人严肃对待合同, 有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四, 严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间, 合同关系上的权利义务
完全是由当事人自己商定的, 当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力, 在一方不履行时追究其违约责任, 不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此, 违约责任与一般侵权行为责任比较, 应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益, 合理分担损失, 保护消费者的合法权益, 维护合同纪律, 进而促进社会主义市场经济的培育与发展, 确实比过错责任原则能起更大的作用。
严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中, 是违约责任的主要归责原则, 它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下, 如对债务人承担的责任无任何限制, 则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性, 不利于社会经济的发展。因而, 在坚持严格责任的前提下, 按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中, 多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念, 并规定因这些主观因素, 当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样, 但要求主观上存在过错才承担责任的, 也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错, 但大多数属债务人的过错, 应适用过错责任原则。综观合同法分则, 涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同, 如《合同法》第189条、第191条、第374条, 第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的, 应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定, 债务人有过错才承担责任, 没有过错不承担责任, 而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害, 且在合同法的条文中未出现过错字样, 但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条
的保管合同和仓储合同中, 保管人保管不善即相当于保管人有过错, 故应承担违约责任。（4）因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。
过错责任原则主要出现在分则中, 在分则有特别规定的时候适用。也就是说, 我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系, 但二者的地位和作用是不同的, 严格责任规定在总则中, 过错责任出现在分则中; 严格责任是一般规定, 过错责任是例外补充; 严格责任为主, 过错责任为辅。只有在法律有特别规定时, 才可适用过错责任, 无特别规定则一律适用严格责任。
三、违约责任形态
传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下两个方面：
1、预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广
泛采纳，并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
2、实际违约。在履行期限到来后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。实际违约行为有以下几种类型：
（1）拒绝履行。即完全不履行, 指在合同期限到来后当事人不履行或不完全履行合同规定的义务。我国合同法第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为，拒绝履行的特点是，一方面当事人明确表示不履行合同主要义务，如果仅是表示履行部分义务则属于部分不履行；另一方面，一方当事人拒绝履行合同义务无正当理由。一方严重违约使另一方订约目的不能实现的，或着造成期待利益的严重损失的也等同拒绝履行。在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求继续履行合同，也有权要求其承担违金和损害赔偿金。但是否有权解除合同，《合同法》94条似乎没有明确规定，而只规定“当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使合同目的不能实现的” 。根据该条的精神，一方拒绝履行以后，其行为以转化为迟延履行，另一方则有权解除合同。
（2）迟延履行。即指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。广义上包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满, 或者在合同未定履行期限时, 在债权人指定的合理期限届满, 债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受, 即迟延接受履行。我国合同法第96条
关于迟延履行的规定采纳了广义的概念，既凡违反履行期限的都可称为迟延履行。
（3）、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付, 是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。我国合同法没有采取大陆法系的瑕疵担保责任，而认为不适当履行是一种独立的违约行为，违约当事人应当承担违约责任，而非违约方则可以选择各种违约的救济方式维护其权利。
（4）、部分履行。所谓部分履行，是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说在数量上存在不足。这种情况下非违约方有权要求违约方继续履行、支付违约金，如果造成了损失，非违约方有权要求赔偿损失。一般情况下不必要解除合同，除非债权人能够证明部分履约已构成根本违约，导致合同目的不能实现。
四、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体方式应该包括：
1、实际履行。对“实际履行”之界定, 各国存在较大分歧。大陆法把实际履行作为主要救济方法, 一方当事人违约, 另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务, 而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法, 一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务, 而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，作为一种违约后的补救方式，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指“法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行” 。实际履行可以和违约金、损害赔偿、定金责任并用，但不能和解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人不再负履行义务，所以它是与实际履行对立的补救方式。
2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大?。?侠硌≡褚?蠖苑讲扇⌒蘩怼⒏?弧⒅刈觥⑼嘶酢⒓跎偌劭罨虮ǔ甑却胧?。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称为违约“损害赔偿”，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法、依合同规定应承担的赔偿责任。它是一种最重要最常见的违约补救方法。违约赔偿具有以下特点：（1）损害赔偿是债务人不履行合同义务所产生的责任。（2）损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。（3）具有一定程度的任意性。订立合同时，当事人可以约定违约时应向对方支付一定数额的金钱，作为损害赔偿，也可以约定损害赔偿的方法。（4）以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。违约损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。违约金具有以下特点：（1）由当事人协商确定。（2）违约金数额预先确定。（3）违约金是一种违约后生效的责任方式。
5、定金。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。定金的特性：（1）我国合同法规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。（2）定金是一种独立于其他责任形式制裁措施。（3）定金具有从合同性质，它以主合同的存在为必要条件。我国合同法第115条、116条规定了定金条款，对同时约定定金和违约金的，规定当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
五、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和侵权责任的区别作一简要论述：
1、违约责任与缔约过失责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分, 但二者之间存在着根本差别:第一, 二者产生的前提不同。缔约过失责任是在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，或虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认无效或撤销的时而产生的民事责任,
违反的是合同前义务, 而违约责任是以合同有效成立为前提的违反的是合同义务, 是约定义务。第二, 归责原则不同。缔约过失责任以行为人的违反诚实、忠实、保密等义务，在主观上有过错为要件, 实行过错责任原则。而违约责任, 不以行为人的主观过错为条件, 实行严格责任原则。第三, 责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种, 而违约责任有赔偿损失、支付违约金, 强制履行等方式。第四, 赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失, 而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式, 尽管二者存在着竞合的情况, 但二者之间有着重要差异:第一, 二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任; 而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二, 二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则; 而侵权责任以过错责任原则为主, 只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三, 免责条件不同。在违约责任中, 除了有法定的免责事由以外, 还可以在合同中约定免责事由; 而在侵权责任中, 其免责事由只能是法定的。第四, 责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任; 而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五, 赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任, 因而主要是财产损失的赔偿; 而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿, 还包括精神损害的赔偿。第六，举证责任不同。合
同责任中，受害人只需证明对方违约即可，不必证明其有过错，而侵权责任中受害人有义务就加害人过错问题举证。第七，对第三人的责任不同。合同责任中，第三人的过错导致合同不能履行的债务人首先应对债权人负责，然后再向第三人追偿，侵权责任中行为人仅对因自己的过错致他人的损害后果负责。此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，违约责任和侵权责任也存在着区别。
六、结束语
总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。
参考书目：
陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订版
王利明、催建远主编的《合同法》，2001年自考教材
李晶：《论违约责任的性质及归责原则》，载《贵州大学学报》2000年5月第18卷第3期。
肖力：《论违约责任归责原则》，载《山西省教育学院学报》2001年第1期。
夏秀渊：《英美法的严格责任和我国违约责任的归责原则》，载《江西行政学院学报》2002年9月第4卷第3期。
崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年4月第2版。