法询资管研究|注册地与办公地应在同一省市内，证监会私募新规：禁止明股实债( 三 ) 今日

第八条私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：
（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外；
金融监管研究院解读：此次征求意见稿明确禁止了明股实债，这个对2019年底发布的新备案须知的规定更加直接明了，但也提供了一个例外情况，即以股权投资为目的，可以为被投企业提供1年期以下的借款或担保。
需要明确的是，这个借款，需要以股权投资为目的，是否意味着需要以股权+债权的形式操作呢？是否可以直接全部是债权形式，但这个债权会在特定期限内转为股权？即债转股的形式。我们认为，这两种操作方式都可以符合规定，但债转股可能在转股条件上做文章，把转股的条件设置为根本不可能实现，实现债权投资之实。
2017年2月基金业协会发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》，禁止了私募基金在房地产领域从事明股实债。并且在注释中，对“明股实债”作了定义：本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。
2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》明确私募投资基金不应是借（存）贷活动，明确规定”3.私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩“ ，这条虽然未明确提及“明股实债” ，但业界普遍认为这是“明股实债”的禁止性规定。
明股实债是私募股权基金常用的手法，简而言之就是表面是股权投资，实质上是债权投资，此前在房地产基金领域尤为常见。这种模式通过交易结构的设计依靠债权回款，本质上隐含着刚性兑付的保本约定，这个与资管新规的规定不符。
（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；
（三）从事承担无限责任的投资；
（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20% ，多次借款、担保的金额应当合并计算；证监会另有规定的除外。
金融监管研究院解读：这个对借款的期限和金额做了补充，累计规模不得超过基金财产总额的20% 。
第九条私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：
（一）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，或者将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，或者将不同私募基金财产混同运作，资金与资产无法明确对应；
（二）使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产；
（三）开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务；
（四）使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等套取私募基金财产的自融行为；
（五）不公平对待不同私募基金财产或者不公平对待同一私募基金的不同投资者；
（六）私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付利息等；
（七）直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；
（八）不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露；