【期刊】《南海法学》2017年第4期《南海法学》2017年第四期"

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《南海法学》2017年第四期目录

【征稿启事】

《南海法学》经国家新闻出版广电总局批准面向全国公开发行，刊号CN46-1086/D，是由中共海南省委政法委员会主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办，海南政法职业学院协办的法学学术期刊。

《南海法学》秉承开放理念，聚焦法学理论前沿和学术热点，开设有“理论探索”、“实务专论”、“南海专题”、“东盟法苑”、“热点聚焦”、“法史鉴略”、“比较借鉴”等栏目，重点对我国南海法律问题、“一带一路”战略、中国——东盟自由贸易发展、特区立法、生态法治、旅游法治等领域法律问题进行深入探讨。

本刊以稿件质量为录用的唯一标准，扶植学术新人成长，不收取任何审稿费、版面费，稿件一经刊登，即向作者寄发稿酬和样刊，热忱欢迎法学法律界朋友关爱并赐稿支持。

邮箱：

nhfxbjb@126.com

投稿平台：

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【目录】

理论探索

社区矫正的立法模式与立法取向刘政（1）

制度与实践：未成年证人证言审查问题研究

——以《刑事诉讼法》司法解释第74条为中心展开王统（10）

合同必要条款比较研究邓辉（20）

法治政府视野下的行政许可式备案：特征，成因与弊端张博（33）

实务专论

法院内部司法行政权的审视与重构——基于交易成本理论的分析林积熏谢丹（44）

论生态检察制度的构建王帮元（54）

司法改革背景下专业法官会议运行机制研究肜玉余德厚（62）

热点聚焦

论公共资源救助危机银行的限度伏军（72）

《民法总则》之下胎儿民事利益保护的几个问题程杨梅（83）

法史鉴略

婚姻关系视角下清末民初女性权利观变化探析柴松霞李春艳（89）

南海专题

南海仲裁案仲裁庭处理《联合国海洋法公约》与一般国际法关系问题浅析丁铎（100）

“南海能源共同体”法律框架初探陈思静（112）

社区矫正的立法模式与立法取向

刘政

（海南大学法学院副教授）

摘要：社区矫正作为非监禁刑罚执行制度，其特有的刑罚本质，已经确立了它在国家刑事法律体系中的重要地位。特别是由于社区矫正的实施，涉及到国家政治经济和社会生活的各领域，关系到国家司法体制和司法机制的各方面，其所具有的刑罚功能，要求执法活动必须有明确的法律依据、规范的法律程序、严格的法律监督，从整体上得到应有的法律支撑和法律保障。

关键词：社区矫正；立法依据；立法模式；立法取向

制度与实践：未成年证人证言审查问题研究

——以《刑事诉讼法》司法解释第74条为中心展开

王统

（山东大学法学院博士研究生）

摘要：未成年证人作为弱势证人的一种，较成年人无论是生理上还是心理上都还不成熟，极容易受到伤害。现实中未成年人作证的现象又常常出现，未成年证人证言的审查问题逐渐浮现出来。由于我国证据方面的立法相对滞后于司法实践，在现行的法律规范中并没有对未成年人作证制度进行系统的规定，仅在《刑事诉讼法》“高法”解释第74条中用八项条款对证人证言的审查加以规定。证据的采用标准和采信标准是证据审查的法学理论所在，鉴于此，本文通过对《刑事诉讼法》“高法”解释第74条背后隐含的法学理论进行梳理和分析，选取未成年证人这一特殊的弱势证人为对象，研究未成年证人证言审查的相关问题。

关键词：未成年证人；证言审查；《刑事诉讼法》“高法”解释第74条

合同必要条款比较研究

邓辉

（北京大学法学院博士研究生）

摘要：合同的必要条款是法律对合同成立的最低限度要求，与当事人合意的客观范围存在密切联系。世界上主要国家和地区关于合同必要条款的立法与实践，存在着差异。大陆法系基本持肯定的立场，规定了合同必要条款的概念、类型与合意确定性程度，英美法系则将合意充分性交由法院进行具体认定，而国际合同法文件基于便捷国家和区域之间的经济和法律交往的考量，对合同内容缺失引入大量的补充条款，冲淡了合同必要条款制度的功能。对于合同必要条款的比较研究，能够为我国相关制度的构建提供良好的视角与必要的借鉴。在未来民法典合同编中，应当兼顾合同的性质和目的，实现维护当事人的意思自由以及促进交易的正常进行等功能。

关键词：必要条款；合同成立；合意范围；比较研究

法治政府视野下的行政许可式备案：特征，成因与弊端

张博

（江西师范大学科学技术学院教师）

摘要：行政备案是一种在实践中被广泛运用却又远离行政法学界视野的法律制度，由于行政备案基础理论研究的薄弱、相关立法的空白，导致备案行为的法律属性不明，许多行政机关便以备案的方式设定了诸多许可事项。在我国法律规范当中，存在着许多在规范层面以备案的形式存在，而实际却起着行政许可作用的备案行为，即本文所称的行政许可式备案。行政许可式备案设立的法律规范依据广泛，涉及的行政管理事项繁杂，又通常存在备案前置要求，且备案行为的履行是强制性的。行政相对人不履行备案义务便意味着承担行政法律责任，备案审查机关对行政许可式备案采取实质审查标准，行政许可式备案已经对相关公民、法人或其他组织的合法权益造成了实质性影响。行政许可式备案以备案的方式设定实质上的许可，部分行政许可式备案存在违反《行政许可法》的问题。另外，行政许可式备案的一大不利影响表现在可能导致行政机关在实践中对不同行政备案性质难以辨别，影响行政效能。

关键词：行政许可式备案；行政许可；行政备案

法院内部司法行政权的审视与重构

——基于交易成本理论的分析

林积熏谢丹

（海南省三沙市中级人民法院法官；湖南省衡阳市南岳区人民法院法官）

摘要：审判职能的实现离不开行政管理，犹如组织离开管理则难以存续。以管理司法行政事务为主的司法行政权，为应付复杂社会形态而逐步扩张的同时，呈现出部门设置混乱、人力资源浪费、经费开支失衡等诸多问题。鉴于此，笔者以交易成本理论新的视角分析法院行政部门的重构，要追求成本最小化，需要明确具体行政机构的界标，将部分工作引入市场机制进行适当分离。当然，因地域经济、法院行政级别以及组织机构性质的差异性，分离的力度应当是有限的。据此，打破原有的纵向型管理体系，对现有的司法行政管理部门进行精简整合形成扁平化的管理体系，达到节约管理成本的设想，将与工作专业紧密度低、涉密度低的具体工作引入市场竞争机制实现外包分流，内外整合、优化流程、明确监督、提高控制、节约司法资源，以实现司法行政权高效服务于审判权之根本目标。

关键词：司法行政权；交易成本；审判职能

论生态检察制度的构建

王帮元

（海南省人民检察院第二分院民事行政检察处检察员）

摘要：生态检察是生态文明建设对检察工作提出的新要求，也是检察工作顺应生态文明建设需要的新发展。生态检察需要对检察工作模式进行创新，以便于充分维护公民的生态环境权利，有效监督生态行政权力的行使。生态检察制度构建的路径在于改进和完善生态行政执法权力监督制度，实现从权力监督向社会监督的价值整合，从内部监督向外部监督的结构调整，从消极监督向积极监督的职能转变，从个案监督向常态监督的范围拓展。

关键词：生态检察；生态环境权；生态行政权

司法改革背景下专业法官会议运行机制研究

肜玉余德厚

（北京理工大学法学院硕士研究生；海南省高级人民法院研究室主任）

摘要：为应对司法改革背景下部分法官审判能力不足的困境，各地法院相继建立专业法官会议机制，以辅助主审法官或推行合议庭责任制，以去除审判中的“行政化色彩”。但在实际运行中，专业法官会议机制在成员选任、组成结构、启动程序、会议规则、结论应用、责任承担等方面存在诸多流弊，致使机制运行不畅，功能背离制度设立初衷。系统研究专业法官会议运行机制，完善机制的根本路径在于统一各项规则，推动其咨询服务功能得以归位。具体应从准确定位专业法官会议、科学设定组织机构、详细划定议事范围、严格履行前置程序、合理规范议事规则、全面完善后续程序等方面进行制度设计。

关键词：专业法官会议；议事规则；运行机制

论公共资源救助危机银行的限度

伏军

（对外经济贸易大学法学院教授）

摘要：运用公共资源救助危机银行，是银行处置措施中的一种方式，主要目的是防范金融系统性风险。公共资源救助的具体方式包括信贷支持、担保以及临时国有化等措施。公共资源救助具有导致道德风险发生、破坏竞争秩序、加重财政负担等负外部性，因此，利用公共资源救助危机银行应当具有明确的限度，并应在系统性威胁消失时及时退出。

关键词：公共资源；危机银行；救助限度

《民法总则》之下胎儿民事利益保护的几个问题

程杨梅

（四川司法警官职业学院副教授）

摘要：《民法总则》对胎儿权益有了进一步的保护，明确了遗产继承和接受赠予的财产权利，但权利范围还存在争议，需司法解释予以明确。诉讼时效的起算、胎儿的范围、胎儿的法定代理人、监护人等问题还缺乏相关民事实体法的规定。因胎儿特殊的生理特征，民事诉讼法还应完善胎儿权利保障案件的审理程序。

关键词：胎儿；民事权益；法定代理人

婚姻关系视角下清末民初女性权利观变化探析

柴松霞李春艳

（天津财经大学副教授；天津财经大学硕士研究生）

摘要：清末民初是社会发生根本变革的时期，法律的近代化使女性开始萌生独立自主的权利意识，婚姻关系中女性的法律地位成为衡量社会进步的标尺。受基督教法律思想的影响，女性在婚姻恋爱观等方面也发生了变化，尤其是向一夫一妻制、婚姻自主和地位趋于平等的转变；通过对婚姻生活中“妾”制存废的讨论和妻子在婚姻中权利变化的考察，可以看出法律对婚姻关系存续期间女性解放的制度性作用。在婚姻关系的解除、变更中，女性权利观在这一时期也发生变化，以女性离婚和改嫁为例，可窥探其变化特点。清末民初，女性权利集中体现了从客体到主体的变化特点，女性的法律地位呈现出过渡性的特征，女性的权利观在法律的塑造中呈现生成状态。通过分析该时期阻碍女性权利观形成的主要因素，可探究促进女性权利观发展的法律路径。

关键词：婚姻关系；清末民初；女性权利观；法律近代化

南海仲裁案仲裁庭处理《联合国海洋法公约》与一般国际法关系问题浅析

丁铎

（中国南海研究院助理研究员）

摘要：在南海仲裁案中，仲裁庭处理《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）与包括习惯国际法在内的一般国际法关系失当，将本应由一般国际法调整与规范的权利义务事项诉诸《公约》。《公约》没有完全涵盖与穷尽与海洋有关的一切事项，其对于具有表现形式多样的历史性权利问题和受各种因素影响显著的大陆国家远洋群岛问题并没有予以充分考虑。《公约》与包括习惯国际法在内的一般国际法是并行的法律体系，无论是从弥补《公约》自身缺陷、满足国际社会现实需要而言，还是从维护国际海洋秩序、推动国际海洋法向前发展而言，都不应无视包括习惯国际法在内的一般国际法在调整和规范《公约》未尽权利义务事项上的价值和作用。

关键词：《联合国海洋法公约》；习惯国际法；历史性权利；远洋群岛；南海仲裁案

“南海能源共同体”法律框架初探

陈思静

（武汉大学法学院博士研究生）

摘要：南海周边国家的能源形势较为严峻，因而有构建“南海能源共同体”的现实需要。“南海能源共同体”是一个超国家能源区域组织，它应坚持互相尊重主权等原则，应成立南海共同开发局等机构，开展油气资源开发等方面的合作。然而，由于面临政治意愿不确定性等障碍，“南海能源共同体”的构建也尚需时日。

关键词：“南海能源共同体”；能源安全合作；《南海能源共同体宪章》

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