预约制度作用域浅议——以《施工合同解释（二）》（征求意见稿）本文不关注性质之争

一般来说，合同自由所及，皆可订立预约。但实践中，争议凡涉预约，几乎都陷入与本约纠缠境地，最终演变为当事人意思及法律行为的重大解释课题。本文不关注性质之争，主要探讨预约制度在招投标等竞争缔约场合中的适用空间问题。

辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

日前，最高人民法院《施工合同解释（二）》（征求意见稿）引发热烈讨论。自公开渠道获知，其第1条为：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招投标法第46条第1款规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已经具备建设工程合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。

管见以为，上述待选项，前提似均为“预约”已成立，不作“两种意见”而列“两款”，或更合逻辑。当然，仔细研判招投标场合引入预约制度之妥适性，应更具价值。笔者就此略陈浅陋。

预约是意思自治的产物

按私法自治，当事人享有广泛合同自由，包括是否订立、与谁订立、订立何种内容与形式的合同等。预约是指以将来订立本约为目的的契约。预约成立后，当事人是否订立本约的自由就受到一定限制，形式上看，这是对合同自由的干预，但实质上却是将合同自由发挥到了极致。

预约制度以缔约自由为存在土壤，其制度魅力也只有在当事人意思自治受到极限尊重的场景才有施展可能和必要：一方面，其核心要素是当事人就是否订立本约有明确的一致意思，故必为本约达成前之在先协商与预先安排的结果；另一方面，当事人之缔约义务，虽源于一致意思，但法律并不确保本约必能成立，也是尊重意思自治的应有之义。

预约与强制缔约

基于政策考量，偶有当事人缔约自由因充分理由而受强力干预，如“本约”成立自由已被压缩，预约制度作用域是否存在就值得重视。除具备法定事由，在特定垄断性公用事业领域，服务提供者因法律之强制而承担缔约义务，比如邮政、电信、交通运输等。另在事关公民基本生存权、健康权与出行便利等领域，不论服务及商品提供者居于公营垄断抑或私营盈利地位，均不得无故拒绝缔结契约。考察法律明文规定，亦有所谓直接强制缔约情况存在。比如，依我国台湾地区“耕地三五七减租条例”第20条规定，耕地租约于租期届满时，除出租人依例收回自耕外，如承租人愿继续承租者，应续订租约；《农村土地承包法》规定，家庭承包的发包人也负担与符合法定条件的农户订立承包合同的义务。举凡上揭，假许成立预约，抛开必要性不谈，其“本约订定的或然性”对强制缔约立法目的而言既有些莫名其妙，本质上还会构成挑战。

预约与竞争缔约

1.事先磋商与安排。预约是对当事人缔约责任的事前“硬化”。为利益最大化或成本最小化，特定合同的订立将竞争机制引入其中，招投标及拍卖是为著例。前者专指《招标投标法》调整领域。为“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”（《招标投标法》第1条），该法对确定中标人之前，招标人以及包括潜在中标人的投标人何者当为、何者不得为，作出多项规定，归结为一点就是禁止当事人展开事前磋商与安排（第43条），遑论达成“产生本约订立债务”之预约。反之，如认中标通知书发出后书面合同签订前成立预约，就一定要对“谁和谁”“事前磋商与安排了什么”续为斟酌论证。

法律对拍卖的干预强度不如招投标，然公开、公平、公正和诚实信用原则，为两者共同遵循，若存在预约，则债务人在拍卖过程中如何履行债务，其债务履行会否损及前述，均疑问甚巨。

2.本约订立义务来源。预约虽发生缔约义务，但系基于约定而生。依《招标投标法》第46条第1款（招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同）、《招标投标法实施条例》第57条（招标人和中标人应当依照招标投标法和该条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致）规定，所谓“订立书面合同”，显系双方法定义务，其目的不在于标志当事人间正式建立施工合同关系，而主要是藉由合同备案管理监督管控当事人的履行行为。是故，“签订书面合同”本质上并非基于当事人约定，而在法定。此与意思自由支配下的“预约本约”旨趣迥异。

《拍卖法》第51、52条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交；拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。易言之，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，买卖关系即成立。成交确认书乃至书面买卖合同的签署，亦源自法定而非约定。

3.立法目的与成本分析。预约制度的建立，系为更全面精准约束当事人行为，更好贯彻《合同法》鼓励和促进交易之目的宗旨，以多维度降低社会成本。《招标投标法》及《拍卖法》等法律建构程序繁琐、代价高昂的规范体系，最终目的就是指向那个可能被误解的与“预约”对应的“本约”（无“预约”即无所谓“本约”）。其中有关中标及成交后之诸多规定，均属所谓“本约”项下当事人义务履行、权利行使、责任承担的内容（在中标、成交后，虽违反方民事责任类型以损失赔偿而非继续履行为要，但绝不是“本约”不存在所致）。

建设工程发包、建设用地使用权出让是招标投标、拍卖等交易方式的主要适用对象。对此，不仅有专门法律、行政法规作出明确具体规定，国家、社会还建立并提供特定组织机构专司其职或为中介服务，成本之高昂无以复加。预约制度是尊重当事人意思自由的表现形式，前述巨量资源投入如体现为对当事人之间建立预约关系的确保和加持，则本约订定是基于法律强制抑或意思自治，令人费解。其对立法及制度建构成本的浪费，可谓奢侈。

预约由意思自治孕育，在契约自由中生发。当事人达成预约之意思必须明确。而在招标投标与拍卖领域，似乎怎么也得不出当事人有成立预约关系意思的解读结论。所谓预约关系的添置，显属对当事人意思的解释强加，反倒毫无自治可言。此种介入，形式上叠床架屋、本质上几无实益。预约本约语境下，本约未能达成的可能性、合理性及可接受性，在前述特定领域恰恰完全不能被接受。从此意义上说，竞争缔约领域内的“缔约自由”，主体部分已经被法律的特殊制度安排接管了。此类规范供给，不以服务和支撑“预约”为目的，即使不能绝对排除之，至少也应全面评估其浸入的合理性和必要性才是。

其他

1.争议解决中，预约制度功能的阶段性和非终局性。比较法上，参考法例中鲜见预约的规定。在承认和尊重预约广泛存在并发挥作用的同时，还应看到，争议解决语境下的绝大部分努力，都被裁判者投放到如何立足案件法律事实将其转化抑或迳行认定成立“本约”之上。路径选择皆为手段，耗费较高成本的当事人真实意思“解释”，价值终究主要体现为妥当而彻底地处理两造争端。

2.于预约言，“另需订立（书面）合同”既不充分也不必要。实践中，相当一部分预约关系的认定，就是“另需订立合同”及类似表述反射而致，有的则是无法加以回应后转寻所得。当事人未来订立本约之真意解读甚为复杂，合同形式问题更巨，再之自身内容与实际履行均可导致“成立本约”“实为本约”的“转换”结果，故形式逻辑不支持充要、充分、必要中的任一选项。

3.法定要式欠缺及其后果。题引条文，应旨在解决中标后“书面合同未能订立”所生争议。建设工程施工合同为法定要式性质，但此时既要考量该“书面合同”究属何种类型法定要式，更要甄别欠缺之法律后果。本文对此不予涉及，但可以肯定，这都需要在所谓“本约”视角下进行。

注：就征求意见稿诸条文之研讨，“民商辛说”推荐读者持续关注曹文衔博士2017年8月23日在“无讼阅读”所开专栏“建工法律衔评”（点击阅读原文查看）。

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