【独家】PPP项目公司治理之公司控制权本文作者结合实践经验

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作者简介：祝诣茗，北京市万商天勤律师事务所合伙人律师

PPP项目公司是政府与社会资本进行合作的载体,财政部（财金[2014]156号）规定，政府方在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权，而我们知道采用PPP模式的目的之一就是激发社会资本在PPP项目中的投资、建设、融资、运营与维护等优势以提质增效，而在这个过程中，社会资本或项目公司实质上承担了上述合作内容中的大部分风险，这些风险与项目公司的日常经营决策权、财务权、收益分配权、人事任免权（董事会、高管人员等）等息息相关，控制权就是决定这些权利的公司治理机制，基于此，笔者认为，除涉及为应对可能危害公共安全与公众利益事项而设置的政府方的一票否决权（基于合同、股东协议、公司章程或公司规章制度）及法律授权下的控制权（如破产、清算程序中的特别规定），社会资本方应对PPP项目公司拥有实际控制权，即社会资本方应是PPP项目公司的真正老板。

实操中，社会资本方的组成又是多样的。以联合体为例，各联合体成员之间强强联合，可能包括财务投资人、施工方及运营方等，有些优质项目在项目公司成立之初便已在筹划上市之路（项目设有股权锁定期的，根据合同等文件要求具体安排。），股权的复杂程度（既有的和未来的）可想而知，各方的利益诉求不同，比如负责施工的联合体成员希望在工程承包事项上享有较多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权等等，为防止各股东间因公司控制权争夺（如著名的WK事件）而造成的公司股权变动和运营调整威胁PPP项目的持续与稳定，有必要通过合理化设置达到有的放矢地实现控制权进而保障项目正常运转的目的。笔者结合实践经验，从控股股东、实际控制人及其表现形式及如何实现等维度和大家共同探讨。

一、控股股东和实际控制人

（一）控股股东、实际控制人的相关问题

控股股东与实际控制人密切相关，但也有内在逻辑上的不同之处。现行有效的公司法律法规对二者的认定也存在偏颇。比如《公司法》、《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》均认为实际控制人不直接持有公司股份，但实际操作中存在控股股东即是实际控制人的情形，因此司法实务界已实际否认了此规定。股东与实际控制人的关系也有较多其它表现形式比如最大的股东为法人或其他组织，则实际控制控股股东的人即是实际控制人；或仅有相对控股股东，但通过极为分散的小股东签署一致行动协议、基于相对控股股东在公司的特殊地位和对公司的重大影响力、第一大股东受其它股东委托行使股票权等，也可认定该相对控股股东为公司的实际控制人。此外，有限责任公司或者股份有限公司中股东的股权比较分散加之各个股东之间签订有一致行动的协议或者在公司章程中对于股东一致行动有相关条款进行规制，包括但不限于《公司章程》中的一致行动条款、《合资合同》中的重大事项需经所有股东或董事同意的条款、单独签署的一致行动协议等，以上可以看出在实操中股东、实际控制人所呈现出来的复杂关系，笔者以现行法律为基础，和大家一起梳理相关的问题。

1、控股股东

《公司法》第216条（二）规定：控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第四十八条（五）：控股股东指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足 50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。

从上述规定可以看出，《公司法》和《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》对于控股股东的认定是统一的，简单讲即分为股权份额和表决权两个标准：持有股权50%以上（绝对控股）或虽未持有50%以上股权，但是能对公司产生重大影响的股东（相对控股）都可以认定为控股股东。我们知道，对股份的认定较为简单，从数量上即可判断，而如何认定股东享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响则听起来很抽象，在实操中不知从何下手去判断。笔者希望通过下面几组规定和大家一起体会表决权的问题。

第一组：出资额或持有的股份与表决权的关系

《公司法》第四十三条第一款规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

《公司法》第一百零三条第一款规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

从上述两条可以看出：有限责任公司“原则上按照出资比例行使表决权，即以资本多数决为原则，以公司章程约定表决权为补充”，而股份有限公司的股东表决权法定，每一股份拥有一表决权，即PPP项目公司若为有限责任公司，其表决权问题可在章程中约定，但股份有限公司不可。

第二组：绝对控股、否决性控股问题

《公司法》第四十三条第二款股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

《公司法》第一百零三条第二款规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

这里的三分之二以上的表决权即通常所指的表决权的绝对控制线，既适用于有限责任公司也适用于股份有限公司，而适用上的差别在于，股东大会（股份有限公司）要求的是出席会议的三分之二以上表决权通过，而股东会（有限责任公司）一定要表决权的三分之二以上。

这里还有一个问题需要探讨，假设某股东持股在三分之一以上，而且没有其他股东的股份与其冲突，那么该股东即有一票否决权，我们称之否决性控股，否决性控股与绝对控制线相对，即股东中有持有超过三分之一的股权的，其他方就无法达到三分之二以上表决权，那么那些需要达到绝对控制线才能通过的事宜就无法通过。

基于此，笔者认为，若持有三分之一以上的表决权即可以实现“依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”（股份有限公司除外），PPP项目公司各股东间在设置公司治理机制时应注意。

第三组：如何实现相对控股

根据《公司法》第216条（二）及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第四十八条（五）关于相对控股的规定（同上文），可知有限责任公司可通过公司章程约定表决权的形式实现某股东的相对控股，这个规则股份有限公司中不适用。不过在实践中，不管是有限责任公司还是股份有限公司，均可通过股东间签署《一致行动人协议》、《表决权委托协议》或通过信托等渠道实现相对控股，即如PPP项目公司股东为多个，为防止公司经营陷入僵局等原因导致的项目公司不稳定，可通过上述渠道实现某些股东的相对控股。

2、实际控制人的相关规定：

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第四十八条（六）：实际控制人指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。（七）：控制指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：（1）.为挂牌公司持股50%以上的控股股东（2）.可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%；（3）.通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）.依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）.中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

《企业会计准则第2号——长期股权投资》第二条第二款、第三款、第四款，在确定能否对被投资单位实施控制时，投资方应当按照《企业会计准则第33号——合并财务报表》的有关规定进行判断，投资方能够对被投资单位实施控制的，被投资单位为其子公司；重大影响是指投资方对被投资单位的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。投资方能够对被投资单位施加重大影响的，被投资单位为其联营企业；在确定被投资单位是否为合营企业时，应当按照《企业会计准则第40号——合营安排》的有关规定进行判断。

《企业会计准则第33号——合并财务报表》合并财务报表范围的确定：合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。

（一）母公司直接或通过子公司间接拥有被投资单位半数以上的表决权，表明母公司能够控制被投资单位，应当将该被投资单位认定为子公司，纳入合并财务报表的合并范围。但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外。

（二）母公司拥有被投资单位半数或以下的表决权，且满足下列条件之一的，视为母公司能够控制被投资单位，但是，有证据表明母公司不能控制被投资单位的除外：

1、通过与被投资单位其他投资者之间的协议，拥有被投资单位半数以上的表决权；

2、根据公司章程或协议，有权决定被投资单位的财务和经营政策；

3、有权任免被投资单位的董事会或类似机构的多数成员；

4、在被投资单位的董事会或类似机构占多数表决权。

（三）在确定能否控制被投资单位时，应当考虑企业和其他企业持有的被投资单位的当期可转换的可转换公司债券、当期可执行的认股权证等潜在表决权因素。

（四）所有子公司都应纳入母公司的合并财务报表的合并范围。

实操中，存在项目公司设立子公司做具体子项目的情形，根据上述规定，只要是由母公司控制的子公司，都应当纳入合并财务报表的合并范围。

另外，目前参与PPP项目的社会资本方以央企、国企为主，高负债率是其承接项目时面临的困境，为了避免触碰负债率红线，其多以联合体或结构化融资方式试图实现出表。从上述会计准则可以看出，这种情况下的出表其实不易，因为为了实现联合体各方事先划分的利润点。比如融资方通常会要求限制负责施工的股东转让其所持有的项目公司股权的权利，他们往往要通过控制表决权、公司的董事会、日常经营活动、最终决策权和否定权、核心技术及对董事会、高管人员的任命等来实现。如果该融资方通过上述方式实现了其控制权，通常意义上基本能认定其为实际控制人（例外情况，比如融资方联合运营方或其它予以实现），而这些恰恰是并表的因素。在实操中，我们会通过对项目公司尽调，包括但不限于查阅工商登记材料（工商登记信息、章程、股东协议等）、“股东会或股东大会、董事会、监事会会议记录”等；排查《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第四十八条规定的内容等等方式确认某股东是否是项目公司的实际控制人，因此在交易结构设计及PPP项目公司治理机制设定时要注意。不过值得庆幸的是，目前落地的PPP项目公司成立时间均不长，不管是从会计上还是公司各股东的关系层面重新梳理设置的空间较大，但要注意PPP合同等相关文件是否禁止调整（如果禁止，可查阅根据合同，能否有变通措施，比如经政府方批准可以变更等），如果允许调整，要严格按照合同的约定及公司法的相关规定走流程。

二、举个例子，一起来感受控股股东、相对控股、实际控制人的不同及相对控股实现的过程

某PPP项目公司为有限责任公司，股东a（36%）、股东b（33%）、股东c（10%）、股东d（11%）、股东e（10%），章程约定各股东按认缴出资比例享有表决权。股东a在公司没有担任任何职务，股东b担任公司法定代表人、董事长兼总经理，股东a与股东b签署《表决权委托协议》，约定将除分红权、委托人所持股权的处分事宜之外的权利委托给股东b代为行使，股东c、股东d、股东e与股东b签署了《一致行动人协议》，约定各方均已同一方式（一致同意、一致反对、一致弃权）行使表决权，一致行动各方无法达成一致意见时，各方应按照股东b的意向表决。该公司中股东b是否为控股股东？回答是否定的，理由为，首先，股东b的股权不在50%以上；其次，章程约定各股东按认缴出资比例享有表决权，因此股东b基于其出资的表决权只有33%，小于三分之一以上否决性控股，不能基于其出资的表决权对股东会的决议产生重大影响；但由于股东b与股东a签署了《表决权委托协议》、股东b与股东c、股东d、股东e签署了《一致行动人协议》，因此可以看出股东b是通过股权和协议享有该公司的实际控制权。

三、上市公司控制权的规定

《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(下称《首发办法》) 规定，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》第三条规定本指引所称控股股东是指直接持有公司股本总额50％以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。第四条规定本指引所称实际控制人是指虽不直接持有公司股份（笔者观点同上，即司法实践中实际控制人也可以是股东。），或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。

中国证监会2006年发布的《上市公司收购管理办法》第八十四条规定:有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。

从上述规定可以看出，对于上市公司实际控制人的判断，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

根据《首发办法》规定，发行人发行股票前3年内实际控股股东不能发生变更，因此筹划上市之路的PPP项目首先要注意，根据上述规定确定实际控制人并为发行股票稳定公司的控制权。

综上所述，除出资额或持有的股份所代表的表决权外，有限责任公司可通过公司章程安排出资额下代表的表决权，有限责任公司、股份有限公司均可以通过一致行动、决策权授予、信托、可转换公司债券、当期可执行的认股权证等方式实现控制权。但鉴于PPP项目各股东之间诉求的复杂性，对于项目公司的股权结构设计、控制权配置是没有普遍性的法则可循的。合作各方需要综合考量项目各方优势、监管政策、融资能力、项目行业特点等众多因素，对PPP项目公司做出合理的控制权配置与公司治理结构安排，进而保障 PPP项目的持续和稳定。

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