处分行为与负担行为的区别处分行为有哪些( 二 ) _知识分享

那么，将处分行为作为构成要件要素的根据何在呢？持上述异议的学者指出：“处分行为要件，必须由诈骗罪固有的本质、目的提供根据。刑法规定诈骗罪是通过确保公正交易来保护财产。因此，仅仅基于错误产生财产损害还不足以成立诈骗罪，其间必须介入被害人关于财产转移的意思决定。被害人因受欺骗而导致错误的结果——实际上不是自由的，作为自己的意识，必须具有自由地就财产处分作出决定的意识，必须基于这种意识转移财产。财产转移的意思毕竟是主观的内容，另一方面财产损害到底是客观的内容。处分行为要件作为连接这一主观的内容与客观的内容之间——不是错误与损害之间——的要素是必要的。”[16]
上述观点就通说的两个根据提出了异议，但并没有否认处分行为要件，而是提出了其他根据（以下在本问题范围内简称少数说）。本文认为，处分行为的要素作为既遂标志是必需的，而且上述几个方面的根据并不矛盾。
首先，处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害（或行为人取得财产）之间起连接作用，而且表明了认识错误的内容。因为处分行为是基于认识错误实施的，所以，认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误，而不是一般意义上的认识错误。换言之，只有当行为人的欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误，并基于该认识错误处分财产，从而使行为人或第三者取得财产时，才可能成立诈骗罪的既遂。如果只是要求有处分行为，而不限定认识错误的内容，那么，要么不能划定诈骗罪与盗窃罪的界限，要么不能说明诈骗罪的未遂。例如，行为人声称被害人的女儿在马路上出车祸，乘被害人外出时取走其住宅内的财物。虽然其欺骗行为使被害人产生了认识错误，但该认识错误的内容并不是处分财产；仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论，那便意味着该行为可以成立诈骗未遂，但事实上并非如此。通说认为处分行为在认识错误与取得财产之间起连接作用，少数说认为处分行为在财产转移的意思与财产损害之间起连接作用。二者其实并不矛盾，只不过少数说强调说明了“认识错误”仅限于处分财产的认识错误。由此看来，如果受骗者的认识错误与财产处分无关，那么，即使其将财产交付给他人，也不能视为处分行为。例如，顾客隐瞒真实意思试穿西服时，售货员只是让顾客试穿而将西服交给顾客，即使顾客乘机穿着西服离开商店，其行为也不成立诈骗罪。因为售货员所产生的不是处分西服的认识错误，所以，其让顾客试穿西服并不属于处分行为。由处分行为限定认识错误的内容，进而使处分行为连接认识错误与财产损害，也能充分说明诈骗罪的本质以及刑法规定诈骗罪的目的。
其次，确定一个犯罪的构成要件内容时，不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。惟此，才能在避免处罚空隙的前提下，使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工。倘若不考虑犯罪之间的关系，那么，或者会导致处罚的漏洞，或者会形成条文之间不必要的交叉重叠。例如，假若在确定盗窃罪的构成要件内容时，不考虑其与诈骗罪的关系，就可以认为所有的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯，因为诈骗行为利用了不知情的受骗者或被害人。同样，如若在确定抢劫罪的构成要件内容时，不考虑其与敲诈勒索罪的关系，就可能放弃对抢劫罪中的暴力、胁迫性质与程度的要求，从而将所有的敲诈勒索行为归入抢劫罪。因此，要求事先分别独立地确定盗窃罪与诈骗罪的构成要件，再考察二者之间的关系，是不合适的。相反，人们在确定诈骗罪的构成要件内容时，必须考虑其与盗窃罪的关系：一方面，不要在诈骗罪与盗窃罪之间形成处罚空隙，使具有可罚性的行为游离于刑法规制之外；因为将值得处罚的行为排除在刑法规制之外，不利于实现刑法保护法益的目的。另一方面，也要避免诈骗罪与盗窃罪的竞合；因为过多的竞合关系虽然可能减少处罚空隙，但不利于案件的处理，进而可能导致处罚不公平。例如，如果认为盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，那么，“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”[17]稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，通说为了避免诈骗罪与盗窃罪的竞合而将处分行为作为构成要件要素，也具有合理性。

处分行为与负担行为的区别 处分行为有哪些( 二 )

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