视角|新业态劳动用工法律风险识别与防范——以网约工和共享员工为视角( 二 ) 员工|服务提供者|法律|风险|视

“网约工”用工模式下的典型争议类型及核心法律问题
通过对相关案例的梳理，我们发现“网约工”用工模式下较为典型的案例主要与众包模式相关并可分为两类，第一类：服务提供者认为其与用工平台之间为劳动关系，并据此要求用工平台承担劳动关系下用人单位应当承担的义务，例如支付加班工资、支付经济补偿金、缴纳社会保险、因未签书面劳动合同而支付双倍工资差额等；第二类：服务提供者在从事雇佣活动中对第三人侵权，第三人主张用工平台作为服务提供者的雇主应当承担侵权责任。
无论是在第一类还是第二类的争议案件中，对裁判结果有重大影响的核心法律问题表现为：在众包模式下，服务提供者与用工平台之间是否构成劳动关系。
（三）
法院对“网约工”模式典型争议的裁判规则
法院在审查众包模式下服务提供者与用工平台之间是否构成劳动关系时，并不局限于审查双方之间签署的书面协议，而是会根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[3]的规定，审查双方在实际履行用工关系中是否具备了如下所有情形：
1、人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
对于情形1，根据《劳动合同法》第二条，只要是在中国境内注册的企业、个体经济组织都可以作为适格的用人单位，因此，法院一般会审查众包模式下的用工平台是否取得营业执照；而对于劳动者，法院一般审查是否已经成年，以及是否已经达到法定退休年龄等。
对于情形2，法院一般会审查服务提供者是否受用工平台内部规章制度的约束、用工平台如何对服务提供者进行管理，包括用工平台是直接分配订单还是发布后由服务提供者主动接单[4]、用工平台向服务提供者支付固定薪资还是按照完成订单数计费[5]、用工平台是否对服务提供者有固定的工作时间要求，用工平台是否提供统一工作服、工作牌[6]等内容。
对于情形3，法院一般根据营业执照记载的经营范围确定用人单位的主营业务范围，例如在（2020）赣11民终1417号案件中，一审法院认为“某公司系经注册登记的有限责任公司，主要经营范围为餐饮配送服务、餐饮外卖服务、电动车租赁房屋等等”，并据此认定服务提供者从事的外卖配送业务属于该公司的主营业务。
虽然对众包模式下服务提供者与用工平台之间是否构成劳动关系适用相同的法律规定，但是，法院对于相似的案件事实审查后得出的适用结果却不尽相同。例如，在（2017）沪0107民初22421号判决书中，上海市普陀区人民法院认为骑手与用工平台之间存在劳动关系，理由为“原告可以选择是否开始接单，但并不能仅以此为由否定双方的劳动关系，因为如果原告接受订单，他就不得拒绝，他的工作内容就是完成这一订单的配送”。而在事实类似的（2020）鄂01民终1206号案件中，法院则认为“平台仅是在骑手和顾客之间提供信息撮合服务，与骑手之间不具有人身依附性，骑手可根据意愿随时抢单，也可随时终止抢单”，并最终判决双方之间不存在劳动关系。
因此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》虽然确立了劳动关系的审查标准，并被广泛适用于处理“网约工”与用工平台之间的劳动争议，但是，不同人民法院对于相似的案件事实仍存在截然不同的认定结果，这使得用工平台在实现合法合规使用“网约工”的过程中，有必要咨询专业的法律人士，从而充分了解其所在当地的司法裁判口径。
（四）
各地的地方规定
为明确众包模式下，服务提供者与用工平台之间的法律关系，各地区亦纷纷出台了地方规定：
地区
相关规定
浙江省
《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》规定，对难以直接适用现行劳动保障法律法规的新业态从业人员，引导企业积极履行社会责任，通过与当事人协商签订书面协议，明确新业态企业和从业人员以及关联单位的权利和义务。
江苏省
《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》规定，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。