视角|新业态劳动用工法律风险识别与防范——以网约工和共享员工为视角( 三 ) 员工|服务提供者|法律|风险|视

广东省
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》规定, 网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
重庆市
《关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（四）》规定，外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。
结合以上所列的地方规定以及司法实践中采用的裁判标准，我们注意到，对于众包模式下服务提供者与用工平台的关系，一般不会被一刀切地全部认定为劳动关系或不是劳动关系，政府部门和裁判机关目前普遍认可不同种类的法律关系存在的可能性，这也给了用工平台与“网约工”之间适用除劳动关系外的其他法律关系留有了一定的空间。
（五）
关于法律风险的防范建议
为防止在众包模式下，被法院认定与服务提供者存在劳动关系，用工平台应采取以下措施：
1、与服务提供者签署书面协议约定双方之间的法律关系
建议用工平台与服务提供者在书面协议中明确双方不建立劳动关系，并避免在协议中约定对服务提供者考勤、奖惩、提供底薪、要求服务提供者遵守公司的内部规章制度等内容。
2、在实际操作过程中应与合同约定一致，并注意留存相关证据，避免因事实上对服务提供者进行了管理而被认定存在劳动关系
如前所述，劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但劳动法律关系中当事人的意思自治要受到劳动法、劳动合同法等法律、法规及规范性文件的限制，劳动关系属于强制性规范予以认定的范畴，无法仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，而是仍要结合双方的合作模式和劳动者的具体工作内容和方式予以确定。
此外，根据公开的案例显示，如双方对是否存在劳动关系产生争议，用工平台往往需要就未对劳动者进行用工管理承担主要的举证责任。
3、持续关注各地有关“网约工”的地方规定，并根据当地规定及时做出调整
由于“网约工”为新兴用工形态，相关的法律法规尚不完善。随着“网约工”模式的发展和成熟，国家和地方都会有更加明确和详细的规定出台，从而将“网约工”模式制度化，以平衡有关各方的利益。
二.
共享员工模式下的法律风险及防范
疫情期间，盒马鲜生由于业务量激增，导致各门店用工紧缺。在此情形下，盒马鲜生与云海肴、望湘园、蜀大侠等餐饮企业就共享员工展开合作。此后，苏宁物流、联想等企业也向社会公告，招募临时歇业企业的员工到该等公司短期工作。
共享员工、劳务派遣、员工借调虽然本质上都是员工在与用人单位不解除劳动关系的情形下，被安排至另一家用人单位提供劳动，但是在实践中还存在明显的差异，例如员工借调通常是在关联公司或者具有紧密业务关系的公司间实施，而劳务派遣则只能由具备资质的人力资源公司实施。共享员工在疫情期间为调剂劳动力，稳定就业做出了重大的贡献，但是，由于共享员工缺乏具体的法律规定，这也导致共享员工在实践中存在一定的法律风险。
在缺乏明确法律规定的情况下，各地为了平衡共享员工模式下各方的权利义务，纷纷以发布通知或指导意见对企业运用共享用工模式提供指引。
（一）
有关部门对共享员工模式的指导意见
在国家层面上，人力资源社会保障部办公厅于2020年9月30日发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》（“《共享用工通知》”）就企业间有关共享员工安排协议的主要内容、如何安排员工至缺工单位工作、保障劳动者合法权益以及保障企业用工和劳动者工作的自主权提供了指导意见。
在地方层面上，各地也发文对共享员工所涉及的核心问题提供进一步指导。如广东省高级人民法院和广东省人力资源和社会保障厅于2020年4月21日发布《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》明确共享员工不改变员工与原单位的劳动关系；上海高院则发布《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》，明确共享用工下借出单位不得以营利为目的借出员工，并且员工与借出单位和借入单位之间不形成双重劳动关系。