视角|新业态劳动用工法律风险识别与防范——以网约工和共享员工为视角( 四 ) 员工|服务提供者|法律|风险|视

（二）
共享员工基本操作方式
由于将员工共享至其他用人单位（“缺工单位”）工作本质上是对员工岗位、工作内容、工作地点、工作时间和劳动报酬的变更，因此，根据《劳动合同法》第三十五条，用人单位（“原单位”）应当与劳动者协商一致并采用书面形式变更劳动合同。此外，缺工单位与原单位之间亦应签订合作协议，明确双方的权利义务关系。该协议一般须明确以下内容：共享期间员工工资、社会保险、住房公积金等人力资源成本的承担、共享员工的期限、共享员工的退回等事宜。
（三）
共享员工的法律风险和防范建议
由于员工至缺工单位工作期间仍然与原单位存在劳动关系，因此造成了对员工进行用工管理的主体和建立劳动关系主体的分离，并导致了法律风险的产生。相关法律风险以及防范建议如下所列：
1、原单位作为与员工建立劳动关系的主体，需承担向员工支付工资、代扣代缴个人所得税并为其缴纳社会保险和住房公积金的法定义务。
在劳动关系存续期间，原单位作为法律意义上的用人单位具有支付工资、代扣代缴工资对应的个人所得税、缴纳社会保险和住房公积金的法定义务，这些法定义务无法通过缺工单位和原单位的双方约定而得到有效转移。有鉴于此，实践中出现的模式是由原单位继续向员工发放工资、扣缴个人所得税、缴纳社会保险和住房公积金，而缺工企业据此向原单位进行补偿以最终承担因共享员工而产生的所有人力资源成本。
为避免因用工成本承担而产生争议，建议缺工单位和原单位可以明确约定用工成本的计算基数以及计算方式，要求核验原单位支出人力成本的有效凭证，并约定违约金以敦促缺工单位按时向原单位补偿其实际承担的人力资源成本。
2、原单位若通过共享员工营利，将会被认定为经营劳务派遣业务，并因不具备劳务派遣经营资质而遭受处罚。
根据人力资源和社会保障部2020年2月1日发布的官方解答，在关于“目前，盒马与餐饮企业的共享员工模式在媒体宣传较多，如何看待疫情期间企业之间的共享员工？”的答复中，人社部明确指出“原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以共享用工之名，进行违法劳务派遣……”。因此，建议缺工单位向原单位支付的费用应当以原单位所承担的人力资源成本为限。
3、工伤保险责任的承担
根据《共享用工通知》第六条的规定，“劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定”。对于由原单位已经缴纳了工伤保险的员工而言，虽然大部分的工伤保险待遇都由工伤保险基金支付，但是，如下费用仍可能需要由原单位承担：
（1）生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的费用；
（2）按月支付的伤残津贴；以及
（3）解除或终止劳动关系时支付一次性伤残就业补助金。
为控制因员工工伤导致的风险，建议原单位和缺工单位对包括上述费用的补偿进行约定，以避免双方之间产生争议。
4、严重违纪员工的处理
《共享用工通知》第七条规定，“劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业”。因此，如果员工在共享期间严重违纪，缺工单位可以将员工退回原单位，但是，对于原单位能否以此为由单方解除劳动合同，目前尚无明文规定。
对于此类严重违纪的员工，建议原单位和缺工单位协同固定能够证明员工违纪行为的证据，参照法律法规以及原单位的规章制度，谨慎处理劳动合同的解除事宜。
三.
结语
“网约工”作为新兴的用工模式，其灵活性不仅体现在企业和劳动者之间可建立传统意义上的劳动关系之外的其他法律关系，还体现在该用工模式本身亦在随着互联网技术的发展、商业需求的变化乃至监管的态度而不停地演进。“网约工”相关的劳动争议在司法实践中主要表现为服务提供者与用工平台是否存在劳动关系，究其本质，各方争议的核心仍是由哪一方承担“网约工”的社会保障成本。因此，解决“网约工”与用工平台之间法律关系不确定性的关键不仅在于明确司法裁判规则，也在于对我国社会保障制度进行改革以充分接纳“网约工”群体，使其能够在互联网时代健康、长远地发展。