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11237对于法的形式意义上的渊源的概念 , 以南京师范大学的公丕祥教授为代表 , 公丕祥教授认为“这里所指的法律渊源是形式意义上的 , 指由不同的国家机关制定或认可的 , 因而具有不同法律效力或法 。
7、律地位的各种类别的规范性法律文件的总称 。
一般又称为法律的形式” 。
12319-320对于法的效力渊源的概念 , 以北京大学的沈宗灵教授为代表 , 沈宗灵教授认为 , “在中外法学多数著作中 , 法的渊源指效力渊源 , 即依据法的效力来源 , 而划分法的不同形式 , 如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、以及习惯、法理等 。
”13303通过对法理学教材内容的比对 , 法的形式、法的形式渊源和法的形式意义上的渊源三者的概念类似于克拉克第三个问题的答案(法的形式) , 而法的效力渊源定义类似于克拉克第二个问题的答案 。
尽管有的教材将法的形式渊源或者法的形式意义上的渊源涵盖了效力渊源 , 但是定义并未离开上述观点的范围 。
新中国建立以后 ,。
8、苏联模式在相当长的时间和范围内让中国学者津津乐道 , 国内法学思想和著述受到苏联学者的影响不足为奇 。
华南理工大学的葛洪义教授认为 , 中国法理学界将法律渊源理解为法的形式渊源主要受到苏联学者的影响 , 但又与苏联学者在用法和侧重点上有所不同 , 大陆法系的思想对苏联学者亦有影响 。
葛洪义教授在编写的法理学教材中 , 认为“苏联学者一般是在两种含义上使用法律渊源一词:一种是法的形式意义上的渊源 , 指法律规范之存在的形式;一种是法的实质意义上的渊源 , 指某种可以制定法律的力量 , 苏联学者认为这种力量归根结底就是阶级社会的物质生活条件 。
苏联学者认为形式上的法律渊源的基本特征是法则的强制性 , 是国家为施行这些法则而发动的强制力量 ,。
9、以及它们对于统治阶级的利益 , 以及由它们所建立的法律秩序之符合 。
”14415-416葛洪义教授进一步认为“采纳法律渊源就是形式意义上的渊源”的观点 , 强调了法律渊源与国家不可分的关系 。
换言之 , 法律渊源只能是出自国家机构的规范性法律文件 。
这种观点的优点是强调了现代国家在社会生活与生产秩序形成过程中的作用 , 其不足之处在于似乎过于夸大了国家的重要性而忽略了社会的力量 。
可惜的是 , 上述定义无法让人满意 , 法律渊源和法的形式渊源概念依旧纠缠不清 。
法律渊源的其他定义 (一)从法学方法论角度理解法律渊源山东大学的徐显明教授同样注意到了法律渊源与法不分的问题 , “从立法的角度理解法的渊源 , 是不恰当的 。
也许 , 换个视角法 。
10、的适用或法学方法论的视角理解法的渊源 , 这个困惑就可能被消除” 。
15247法律规范的适用就是指特定的法律人将一个法律规范N适用于由事实构成的一个案件C , 得到一个正当的法律决定D;法律适用的过程就是一个法律解释的过程;可以用公式表示:S(法律渊源)TR(法律解释规准)Ni(法律规范)CF(案件)D(结论) , 如果没有法律渊源S , 法律解释的规准(方法)就没有解释的对象 , 在这一意义上 , 法律渊源就是指法律决定的大前提或裁判规范的来源 。
因为法律渊源对特定法律决定的指出不是依靠它的内容 , 而是它的其他条件 , 即由特定的国家机关依据一定的法律程序制定的或提出的 。
徐显明教授认为 , 法律渊源就是指法律人必须、应该或可以提 。
11、出的指出法律决定的权威理由 。
(二)从司法角度理解法律渊源有人认为 , 对法律渊源的研究 , 应当转向司法立场 。
此种观点的代表人物为山东大学的陈金钊教授 , 他的观点历经从“将法律渊源理解为法的形式渊源”到“法律渊源应从司法角度理解”的过程 。
陈金钊教授对法律渊源的定义提出以下意见:第一 , 法律渊源不同于法的形式 。
主张在立法者立场上把法的形式当成法律渊源实际上是颠倒了法律渊源与法的形式的逻辑关系不是法律规范的表现形式是法律渊源 , 而是法的形式来自何处是法律渊源 。
第二 , 法律渊源不同于法律的级别效力 。
级别效力的高与低是立法学研究者关心的问题 , 而法律渊源理论也必须探讨法律的级别效力 , 但这里的探讨是基于司法立场而不是立法 。
12、立场 。
法律渊源理论是与司法方法论密切联系的概念 , 只有在司法方法论中 , 法律渊源理论才有其用武之地 。
稿源:(未知)
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标题:法律|法律定义论文:当今法律的定义简述( 二 )