处分行为与负担行为的区别处分行为有哪些( 十 ) _知识分享

（四）直接性要件
德国刑法理论一般认为，处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。[61]换言之，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。[62]因为“在诈骗罪中，财物或者财产上利益的取得，限于基于被害者错误的行为，行为人‘直接’取得的场合，而不包括行为人通过新的违法行为取得的情况。这种‘直接性’要件虽然不是法文记述的要件，但为了合理地限定诈骗罪的成立范围而作为必要的要件，是德国的通说。不正乘车也可谓一例。A持有从甲车站至乙车站的车票和丙车站至丁车站的定期票，从甲车站上车至丁车站下车。[63]有人认为，在这种场合，如果承认无意识的交付行为，那么，甲车站的入口管理人员，在A从甲车站入口处进入时，无意识地交付了将A从乙车站运输到丙车站的劳务，因而就劳务成立诈骗罪。但是，A是通过经过了乙车站后仍不下车而继续乘车的行为而取得劳务的。虽然通过甲车站的入口处进入车站内再进入列车内的行为，使上述行为更为‘容易’，但并不是‘直接’通过这种行为取得劳务。因此，与是否承认无意识的交付行为没有关系，应当说就乙车站至丙车站之间的劳务不成立诈骗罪。”[64]再如，售货员让顾客试穿西服时，顾客穿上西服后乘机溜走的行为，不成立诈骗罪。因为让顾客试穿西服的行为本身不会“直接”导致其财产损害。
但是，也有学者反对将直接性作为处分行为的要素。因为“即使损害不是直接产生于处分行为，也可能成立诈骗罪。例如，在诉讼诈骗的场合，当作出处分行为的是法官，损害产生于执行官的强制执行时，可以说处分行为与损害之间介入了执行官的行为。再者，在不作为的处分行为具有处分意识的场合，可以说被害人的不作为与损害之间介入了行为人的行为，但没有理由否认诈骗罪的成立。反之，即使符合直接性的要件也不能直接承认诈骗罪的成立。例如，上门推销商品的人谎称单纯为了作为已经上门推销过的证据而使他人在合同书上签名。在这种场合，既然合同书一开始就制作成功，其后推销者没有伪造，就符合了直接性的要件，但由于难以认定有处分意识，故在这种场合认定处分行为是有疑问的。直接性要件的理论根据也不明确，采用直接性要件存在诸多疑问。”[65]
本文认为，承认直接性要件对于区分诈骗罪与盗窃罪具有重要意义。德国学者E.Eschmidt曾设想下例：A与X一起乘火车旅行。在甲车站，A欺骗X说“停车时间很长”，使X临时下车，其间火车发车了。A在下一站将X的财物拿下车后逃走。E.Eschmidt指出，A的行为应成立盗窃罪；如果认为诈骗罪的处分行为可以是无意识的处分行为，那么，A的行为便成立诈骗罪，但这是不妥当的。其实，在这种场合，并不是处分行为有无意识的问题，而是财物已转移占有还是占有驰缓的问题。X临时下车的行为，只是造成了对其财物的占有弛缓，而不是转移占有；A只有通过新的夺取行为，才能取得财物的占有。所以，A的行为不成立诈骗罪。[66]正因为如此，日本学者山口厚教授指出：“关于该‘直接性的要件’，有见解认为其理论的根据不明确、采用该要件存在诸多疑问。虽然作为问题的提出值得充分考虑，但为了将‘占有的弛缓’之后取得占有的行为认定为盗窃罪，这一要件仍然是必要的客观要件。”[67]
当然，不能机械地理解和认定“直接性要件” 。直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的违法行为。[68]所以，前述持反对意见的学者所列举的诉讼诈骗与受骗者的不作为处分之例，由于行为人在对方作出财产处分行为之后，不需要、事实上也没有实施另一违法行为便取得财产，所以，仍然符合直接性要件。再如，A因为生活贫困没有生活费用而伪装犯罪被拘留，由拘留所为其提供食物。法院判决A对拘留所提供的食物成立诈骗罪。在这种情况下，A通过拘留所管理人员提供食物而取得食物，是否具有直接性似乎还存在疑问。但是，德国刑法理论认为，由于被拘留时当然提供食物，因此具有直接性，进而肯定该判决。[69]反之，如果不符合直接性要件，则不能认定为财产处分行为。例如，行为人骗取他人的签名，然后再持此签名伪造文书行骗的，他人被骗签名的行为并非诈骗罪中的财产处分行为。[70]

处分行为与负担行为的区别 处分行为有哪些( 十 )

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