处分行为与负担行为的区别 处分行为有哪些( 九 )


财产处分行为不限于法律行为,也包括事实行为 。在法律行为的场合,其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销,均不影响诈骗罪的成立 。正如日本学者团藤重光所言:“财物的交付,是指对方基于——虽然有瑕疵——意思而转移占有 。……应当认为,不管是动产还是不动产,都要求现实的交付,单纯的转让意思还不够 。……现实的交付,在不动产的场合,除了转移事实上的占有之外,在转移法律上的支配的意义上,还必须包含转移登记的终了 。就金钱而言,如果将其置于行为人可以自由处分的状态,就应视为交付 。如果以取得的意思接受财物的交付,骗取便据此而完成,即使作为其基础的法律行为无效,也与犯罪的成立与否没有关系 。因为取得并不要求实际上转移法律上的所有权,只要产生了转移所有权的外形就够了 。”[54]
财产处分行为不限于积极的举动,或者说,“处分行为这一构成要件要素,不应在民法意义上理解,而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为 。”[55]
对于作为形式的处分行为不存在疑问,司法实践中受骗者的处分行为通常表现为积极的处分行为,所以,需要讨论的是不作为形式的财产处分行为 。不作为的处分行为典型表现形式为,由于受欺骗而不行使“请求权” 。例如,日本曾发生如下案件:在自已住宅的电表上装上倒转的软线,将倒转后的电表数显示给检电人员,使检电人员免除其支付大约400千瓦的电费 。日本大审院不是认定为电气盗窃罪,而是认定为诈骗罪 。[56]因为在这种场合,检电人员误以为债权只是电表所显示的数额,由于不知道此外的400千瓦的债权而没有请求 。这便属于不作为的处分行为 。再如,王某将其盗窃的摩托车推到刘某的摩托车修理部内修理时,刘某发现该车上有被撬的痕迹,即怀疑该车为王某盗窃所得,便产生了将摩托车占为己有的念头 。次日,王某去刘某的修理部取车时,刘某谎称该摩托车已被失主认出,王某未吭声,也未将车取走 。刘某后将摩托车出卖 。王某的行为便属于不作为的处分行为 。
忍受或者容忍形式的处分行为,一般表现为行为人实施欺骗行为取走被害人财物时,被害人知道对方取走财物但保持沉默 。[57]例如,X将庭院中的石头卖给B,B对X说次日请工人运走石头 。A得知此事后,装成B雇请的工人来运石头,X看到A运石头,以为是B雇请的工人,便予以默认 。在这种场合,X的默认便是处分行为,A成立诈骗罪而非盗窃罪 。但是,如果行为人已经取得财物,事后被害人没有要求归还的,则不能认定被害人有忍受形式的处分行为 。例如,甲入室盗窃乙家价值4000元的彩电一台,刚出门口被乙妻子发现 。乙妻认识甲,问甲为何搬走她家的彩电,甲谎称乙欠他4000元未还 。乙妻说,如果乙欠了钱,等乙回来说清楚,为什么搬走彩电呢?甲不理睬,当着乙妻的面将彩电拿走 。对本案的定性有三种意见:盗窃罪、诈骗罪与抢劫罪 。[58]在本文看来,甲的盗窃行为已经既遂,乙妻只是容忍甲不归还彩电,所以,甲的行为不成立诈骗罪,当然也不成立抢劫罪 。
但在许多情况下,受骗者是否存在处分行为,是值得研究的 。例如,A假冒警察进入X住宅,出示了虚假的扣押令,将X的财物取走 。一种观点认为,X是因为错误而默认A取走财物,存在处分行为 。所以,A的行为成立诈骗罪 。另一种观点认为,由于X认为不能制止A取走财物的行为,所以没有制止,故A取走财物的行为违反了X的意思 。因此,X没有处分行为,A的行为不成立诈骗罪 。而且,即使X见到虚假的扣押令状后,亲手将财物交给A时,也不属于处分行为 。[59]显然,就此案而言,关键在于:A取走财物的行为是违反X的意思,还是基于X有瑕疵的意思?前一种观点认为,X是基于有瑕疵的意思而交付财物的,所以,A的行为成立诈骗罪;而后一种观点认为,由于X不能制止A的行为所以任其取得财物,因此,A的行为违反X的意思,只能认定为盗窃罪 。但A的行为是否违反X的意思,又取决于X是否认识到了一定的事实真相 。如果X明知自己的财物不是赃物,只是因为对方是警察而担心“妨害公务”,那么,A取走该财物的行为就违反了X的意志;如果X以为自己的财物是赃物,警察有权扣押,那么,A取走该财物的行为就是基于X有瑕疵的意思 。综合起来看,应认定X具有处分行为 。
再如,A与X购买木材,A购买的部分与X购买的部分相区别分成几堆,但A对X说,X的一堆是自己的,于是装上车运走,X看到A运走却沉默 。一种观点认为,A 欺骗X,使X以为自己没有占有该木材而运走,X存在不作为的处分行为,故A的行为成立诈骗罪 。另一种观点认为,X没有处分行为,所以A的行为成立盗窃罪 。又如,X为了搬家,雇请搬运工人B为自己搬钢琴,但A冒充X雇请的搬家工人,将X的钢琴装上车运走 。一种观点认为,X受到了欺骗,以为自己还可以支配钢琴而交付给A,但X客观上已经处于不能支配的状态,已经不是占有的弛缓而是占有的转移,应认定A成立诈骗罪 。另一种观点认为,X没有转移占有的意思,不存在处分行为,所以A成立盗窃罪 。[60]在这类案件中,被害人的主客观不一致,即客观上存在默认财物被转移的情形,主观上却没有转移财物的意思 。所以,关键的问题在于:在这种场合,是以客观面为基准,认为存在处分行为,认定成立诈骗罪,还是以主观面为基准,认为没有处分行为,认定成立盗窃罪?这是有问题的 。上述主张存在处分行为的观点都是以被害人的客观面为基准,而否认存在处分行为的观点都是以被害人的主观面为基准 。显然,如果主张处分行为以具有处分意识为前提,并认为X没有处分意识,那么,A的行为仅成立盗窃罪;如果主张处分行为以具有处分意识为前提,并缓和处分意识的内容,认为X具有处分意识,或者主张处分行为不以具有处分意识为前提,则A的行为成立诈骗罪 。这是下面还会讨论的问题 。