代表说认为法人只是具有一种工具性价值 ， “对法人主体的真正意图是利用以为法人是超越具体人的超人 ， 显然是错误的 ， 法人不是真正的人 ， 本身不可能有思维能力 。
”29为了使得法人像自然人一样参与民事活动 ， 必然要从外部引入一个具体的人为其进行民事活动 ， 同时把它的法律后果强制性的归属于法人 。
目前机构说成为大陆法系国家的学界通说 。
德国学者代表性的列举出了 。

18、代理说的不足之处 ， 认为首先代理说不能合乎逻辑 ， 无法令人信服的解释下列问题：如一个没有行为能力的人如何能够由一个不具有权利能力的机构来代表？机构的代理权又来自何处？其次 ， 代表说耗费了过多的概念 ， 要采取两次拟制的方法 ， 即第一次拟制一个法律上的“人” ， 第二次将机构的行为拟制成法人的行为 。
30但是不管主张机构说的学者如何论证自身的合理性 ， 在机构说中总是存在着一个无法愈合的漏洞 ， 这也为主张机构说的学者所承认 ， 即法人毕竟还是要通过自然人来进行活动的 ， 那么如何论证具体的人的行为就是法人的行为 。
31 其实机构说对于代理说列举出的诸多批判的论点中 ， 存在着一个重大的误区 ， 就是将原来适用于自然人的代理制度完全原封不 。

19、动的套用于法人 。
也就是说事实上就连“代理说”这一名称的合理性都是值得怀疑的 ， 因为在拟制说看来他们只是借用代理的一部分原理来说明法人与机关之间的关系 ， 来解决法人的行为动力来源问题 ， 而不是完全套用代理 ， 更不是如机构说所指责的那样将意定代理中的授权、法定代理中的监护原理一股脑的适用于法人 。
也许德国民法典中规定更加有助于说明这一点 。
德国民法典第26条规定了董事会的地位 ， 其具有法定代理人的地位 。
这一法条的设置颇具考究 ， 立法者只是规定董事会具有法定代理人的地位 ， 而不是直接规定就是法定代理人 ， 其真正用心在于用代理的原理解决法人活动现实的推动力量问题 ， 通过引入外部的人来实现 ， 但是由于它与真正的法定代理是不同的 。

20、 ， 所以只能说是“具有法定代理人的地位” 。
这一法条采用的立法技术就是拟制 ， 将本来不是同一的事物看成相同的事物 ， 但是大家在内心都知道这两者是不同的 ， 这样做就是为了实现特定的目标 。
接着在德国民法典的第27条立法者的这一意图更加明显 ， “董事会的执行业务 ， 准用第664条至670条关于委任的规定 。
”“准用”词汇的使用一般是与拟制具有相同的功能 ， 为了达到法律条文的简洁也是将原本不同的事物当成相同的事物 ， 只是准用有“不相当时不用”的弹性 。
有学者将德国民法典的第31条的规定（“社团对于董事会、董事会的一员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限以内的事务 ， 发生应负损害赔偿责任的行为 ， 致使第三人受到赔偿时 ， 应负赔 。

21、偿的责任 。
”）看成是德国民法采取实在说的根据 。
32其实德国民法典的立法者远没有这位学者所想象的那么复杂 ， 在目标上也并不明确追求自己到底坚持哪种学说33 ， 而是追求实用的立场 ， 即为了第三人的利益 。
此时立法者也是采取强制归属的方法 ， 将董事等人的行为后果直接归之于法人 ， 本质上而言 ， 此时也是拟制 。
可见德国民法通过以上这些规定不仅可以有效的调整法人与机关之间的关系 ， 同时也兼顾了对第三人的保护 。
所以 ， 将德国民法中机关的地位不管称为“一体”（机构说）还是称为“代理说”都是非常不准确的 。
德国民法这一处理方式的真正魅力在于抛开了将自然人和法人作机械类比的思维模式 ， 以法人的技术性为基础 ， 采用了纯粹技术性的处理手段 。
。

22、这一技术手段就是拟制 ， 即只要在立法者认为有必要和有充分的价值基础的情况下 ， 可以绕开形式逻辑的制约 ， 可将有说成无 ， 将白马说成黑马 。
有学者这样评价德国民法中的法人机关法律规范：“法律依形式逻辑而设计 ， 更契合人们对于法律信任及形式美学的追求 。
但是德国民法对于法人机关问题 ， 却以双轨理论 ， 提供了一种复杂的规范逻辑范式 。
”34在笔者看来 ， 德国民法不是采取双轨的处理方式 ， 而是采取一种实用主义的“拟制性”的技术方法 。
所以 ， 一个国家如果想要在此问题的处理上具有实用性 ， 不偏离社会现实 ， 坚持传统的机构说和代理说都是无法实现这一目标的 ， 而必须对两者进行改造以使其向这个方向靠近 ， 而改造后的两种学说也已经不再是原来的面貌 。

稿源：(未知)

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标题：法人|法人行为能力问题研究论文( 四 )